违约损害赔偿

1.概念

违约损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

2.要件

　　损害赔偿责任的承担，必须其备四个要件：

　　(一)须有违约行为。损害赔偿责任适用于履行不能、拒绝履行、不适当履行、迟延履行及迟延受领等诸种违约形态。

　　(二)须受害人有损失。损害赔偿责任与违约金责任不同，违约金责任不以损失发生为要件，但受害人必须有损失，违约人才承担损害赔偿责任。

　　(三)须违约行为与损失之间有囚果关系。违约人仅对由于自己的违约行为所造成的损失承担赔偿责任。

　　(四)违约人没有免责事由。违约人有法定或约定免责事由时，可以免于承担赔偿责任。

　3.范围　

违约引起的损害赔偿范围有约定赔偿、一般法定赔偿和特别法定赔偿之分。约定赔偿指由当事人约定损害赔偿范围，《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。一般法定赔偿指依法律的一般规定确定损害赔偿范围，《民法通则》第112条第1款、《合同法》第113条第1款就是对一般法定赔偿的规定。特别法定赔偿指由法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害赔偿，《消费者权益保护法》第49条关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍”的规定，就是特殊的惩罚性赔偿。在这二种赔偿范围的关系上，约定赔偿优先于法定赔偿适用，特别法定赔偿优先于一般法定赔偿适用。

侵权损害赔偿

1.概念

侵权损害赔偿是指行为人因侵权而造成的他人财产、人身和精神的损害，依法应承担的以给付金钱或实物为内容的民事责任方式。侵权损害赔偿是一种适用最为普通、经常的民事责任方式。由于其涉及的内容较为庞杂，所以我们可以说，损害赔偿又是一种法律制度，它是由赔偿原则、赔偿范围、赔偿方式等各项制度构成的一个制度体系。

2.分类

1、侵害财产的损害赔偿
2、侵害知识产权的损害赔偿
3、侵害人格权的损害赔偿
4、侵害人身的损害赔偿

3.特征

1、损害赔偿责任的承担方式以造成他人财产或人身损害为前提。
在各种责任形式中，停止侵害、排除妨碍、消除影响这几种责任的承担，均不能以实际造成他人的财产或人身损害为前提，只要受害人的财产、人身或其他权利遭到侵害、面临危险或受到妨碍，即可要求行为人承担此几项责任；返还财产、恢复原状、修理、重做、更换这几种责任的承担只以财产受到侵害为前提；消除影响、恢复名誉和赔礼道歉这几种责任的承担通常仅以人身权或知识产权受到侵害为前提。而损害赔偿责任的承担既可以以他人财产受到损害为前提，也可以以他人的人身受到损害为前提。

2、损害赔偿以给付金钱或实物财产为内容
在其他责任形式中，侵权行为人不存在向受害人给付金钱的问题；即使以实物财产赔付，该财产也应属于侵权行为人所有。而在返还财产的责任形式中，侵权人向受害人返还的财产本来就属于受害人所有或管理。

3、损害赔偿责任的承担受各种因素的制约
其他形式的责任，在实际承担时较为简单，易于操作。而损害赔偿责任在实际承担时却较为复杂，通常会受到各种因素的影响。比如，要考虑到赔偿的范围、赔偿数额的计算、侵权人和受害人的经济状况，在故意侵权中，还要考虑到惩罚性赔偿，如《消费者权益保护法》第49条的规定等。

损害赔偿原则

一、全部赔偿原则

全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。 全部赔偿是由损害赔偿的功能所决定的。既然损害赔偿基本功能是补偿财产损失，那么，以全部赔偿作为确定损害赔偿责任大小的基本原则，就是十分公正、合理的。

适用全部赔偿原则应当特别强调以下几个问题：

第一，确定损害赔偿数额即赔偿责任的大小，只能以实际损害作为标准，全部予以赔偿而不是以过错程度或者社会危害性大小作为标准。只有在确定精神损害赔偿责任的时候，加害人的主观过错程度才起重要的作用。

第二，全部赔偿包括直接损失和间接损失。在财产损害中，直接损失和间接损失都要全部赔偿。在人身损害中，造成的财产损失也有直接损失和间接损失，不过，人身损害赔偿是按照确定的赔偿项目进行的，因此区分人身损害的直接损失和间接损失没有实际意义。

第三，全部赔偿应当包括对受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用损失的赔偿。值得研究的是，诉讼费用的支出是为恢复权利的必要支出，应当计算在全部赔偿的项目当中。

第四，全部赔偿所赔偿的只能是合理的损失，不合理的损失不应予以赔偿。

二、财产赔偿原则

财产赔偿也是侵权损害赔偿的基本规则之一，是指侵权行为无论是造成财产损害、人身损害还是精神损害，均以财产赔偿作为唯一方法，不能以其他方法为之。

确立财产赔偿规则的根本目的有以下三点：

第一，对于财产损害，只能以财产的方式赔偿，不能用其他任何方式赔偿。

第二，对于人身伤害，也只能以财产的方式予以赔偿，不能用其他方式赔偿，而不是类似于同态复仇的方式进行补偿。

第三，对于精神损害，无论是否造成经济损失，都应当以财产赔偿。 确认财产赔偿规则，就是明确侵权行为造成的一切损害，都必须以财产的方式予以赔偿。从这一规则出发，处理一切侵权损害赔偿案件，都必须公平、合理，体现等价有偿的原则。受害人因损害而得到的赔偿，恰好是能够填补实际损害，不能赔偿不足，也不能使之不当得利。同时，判令加害人承担赔偿责任，也与其造成的损害相适应，不能让其负担过重的赔偿责任。

三、损益相抵原则

(一)损益相抵的概念及特征

损益相抵，亦称损益同消，是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。损益相抵的法律特征是：其一，损益相抵原则是损害赔偿之债的原则，适用于一切损害赔偿责任确定的场合，不仅是侵权损害赔偿的规则，也是违约损害赔偿的规则。其二，损益相抵原则是确定侵权损害赔偿责任范围大小及如何承担的原则。它不是解决损害赔偿责任应否承担的规则，而是在损害赔偿责任已经确定应由加害人承担的前提下，确定加害人应当怎样承担民事责任，究竟应当承担多少赔偿责任的规则。其三，损益相抵所确定的赔偿标的，是损害额内扣除因同一原因而产生的利益额之差额，而不是全部损害额。其四，损益相抵由法官依职权行使。在诉讼中，法官可以不待当事人主张，径以职权，根据确认的证据，适用该原则。
(二)损益相抵原则的构成
在侵权责任中损益相抵的构成，必须具备以下要件：

1．须有侵权损害赔偿之债的成立
构成损益相抵，必须以损害赔偿之债的成立为必要要件。没有侵权损害赔偿之债的成立，亦即缺乏损害赔偿之债的要件，尚未构成侵权损害赔偿之债，不具备此要件。

2．须受害人受有利益
这是损益相抵的必备要件。如果受害人未因受损害而受有利益，则无适用损益相抵的余地。此种利益，包括积极利益和消极利益。前者为受害人现有财产的增加，后者为应减少的财产未损失。应当扣减的利益包括：物的毁损而发生的新生利益，实物赔偿新旧相抵的利益，原应支出因损害事实的发生而免支出的费用，原无法获得因损害的发生而获得的利益，将来的多次赔偿给付改为现在的一次性给付的中间利息。

3．须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益问的因果关系
在具体判断因果关系的构成时，基于同一赔偿原因所生直接结果的利益，成为不可分离或合一关系者；基于同一赔偿原因所生间接结果，彼此之间或者与直接结果为不可分离或合一关系者，均为有相当因果关系。通常认为不具有相当因果关系者，为损害与利益无适当关系，因此不得适用损益相抵原则。

(三)损益相抵计算方法
损益相抵的计算与折抵方法，主要有以下五种，可以根据不同情况选择适用：
第一，损害造成的损失与利益均可以金钱计算时，直接相减，扣除利益，直接赔偿差额。赔偿计算公式是：
赔偿数额=原有价值—原有价值／可用时间×已用时间—新生利益
第二，对于损害造成的损失已经金钱赔偿者，应当由赔偿权利人将新生之利益退还给赔偿义务人，实行损益相抵。
第三，实物赔偿，新旧物的差价，应由赔偿权利人退还赔偿义务人，否则权利人对差价为不当得利。
第四，返还原物，对所得消极利益，应退还返还义务人。例如侵占他人耕牛，应负返还义务，对侵占期间受害人所受损失，亦应予以赔偿，但受害人在侵占期间减少草料、喂养人工等费用，应作为消极利益，从中扣除。
第五，在人身伤害致残、致死的场合，赔偿义务人对丧失劳动能力的人或其他间接受害人应定期给付生活补助费的，如果要把将来的多次给付变成现在一次性给付，应当依霍夫曼计算法扣除中间利息。

霍夫曼计算法的计算要点是：为了计算n年后的每年给付金额A的现在价额x，其利率为r，则计算公式为：X=A(1+r·n)

四、过失相抵原则

过失相抵，是在损害赔偿之债中，基于与有过失的成立，而减轻加害人赔偿责任的规则。侵权行为的与有过失同样适用过失相抵原则。

(一)与有过失

与有过失在我国侵权行为法中曾经称为混合过错，大陆法系侵权法称之为与有过失，英美法系则称之为共同过失。混合过错的概念源于前苏联民法理论，这种概念无法概括适用无过错责任原则的侵权行为受害人也有过错的情况，因此，将其称为与有过失是最准确的。 侵权行为法上所说的与有过失，是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，受害人也有过错的情形。

与有过失具有以下特征：

第一，双方当事人的主观过错混合。在使用过错责任原则和过错推定原则情况下，与有过失的表现是混合过错，不仅加害人一方有过错，受害人一方也有过错。但是在无过错责任的侵权行为中，则不具有这样的情形。

第二，损害发生的原因事实相混合。在与有过失中，双方当事人的行为，是损害结果发生的共同原因，都对损害事实的发生具有原因力。两种行为互相配合，导致损害结果的发生。

第三，受害人一方受有损害。与有过失是双方当事人的过错的不当(或不法)行为导致一方当事人遭受损害，而不是双方受有损害。在实践中，有相互致损的情况，即双方当事人因各自的过错相互造成对方损害。这实际上是两个侵权行为交织在一起，而不是混合过错，不能适用混合过错的原理处理。

(二)过失相抵原则的适用

适用过失相抵，应当从两个方面进行考察。对于加害人的责任，应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定；对于受害人应负的责任，其构成须具备三个要件：

第一，受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因。共同原因，是指受害人的行为与加害人的行为共同作用，促成了一个损害结果的发生或扩大，或者是受害人的行为作用于已经发生的损害结果上，使其继续扩大。

第二，受害人的行为须为不当，即为自己利益或在伦理的观念上为不当，不必行为均为违法。

第三，受害人须有过错，包括受害人的代理人的过错，亦成立混合过错。 实行过失相抵原则，应当通过过失的比较和原因力的比较。在此基础上，依比例确定双方当事人各自的责任比例，依此减轻加害人的责任。 比较过错，是指在混合过错中，通过确定并比较加害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。

具体的方法是：将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定出责任范围。对损害后果应负全部责任者，其过错比例为95％以上；对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51％以上；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50％；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为49％以下；过错比例不足5％的，免除其赔偿责任，不适用过失相抵原则。

确定过失责任的轻重，应根据注意的内容和注意标准来确定。据此，首先要确定双方当事人所负注意的内容，确认哪一方负有特殊的注意义务；其次，如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务，则应依“谨慎人"的标准衡量双方的行为，以决定双方的过失和过失轻重。通用的标准，是故意重于重大过失，重大过失重于一般过失。 比较原因力，是过失相抵需要比较的一个重要因素。

原因力，是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所产生的作用力。原因力对于过失相抵责任范围的影响，具有相对性。这是因为，过失相抵责任分担的主要标准，是双方当事人过错程度的轻重，因而，双方当事人行为的原因力大小，尽管也影响过失相抵责任的大小，但其受双方过错比较的约束或制约。它表现在：
第一，当双方当事人的过错程度无法确定时，应以各自行为的原因力大小确定各自责任的比例。如在适用无过错责任时，可依受害人行为的原因力大小，确定减轻加害人的赔偿责任；双方过错程度难以确定比例时，也可依双方行为原因力大小的比例，确定责任范围。
第二，当双方当事人的过错程度相等时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起“微调"作用。双方原因力相等或相差不大的，双方仍承担同等责任；双方原因力相差悬殊的，适当调整责任范围，赔偿责任可以在同等责任的基础上适当增加或减少，成为不同等的责任。

第三，当加害人依其过错应承担主要责任或次要责任时，双方行为的原因力仍起“微调”作用。原因力相等的，依过错比例确定赔偿责任；原因力不等的，依原因力的大小，相应调整主要责任或次要责任的责任比例，确定赔偿责任。

五、衡平原则

作为赔偿规则的衡平原则，是指在确定侵权损害赔偿范围时，必须考虑诸如当事人的经济状况等诸因素，使赔偿责任的确定更公正。
例如，如果加害人的经济状况不好，全部赔偿以后将使其本人及其家属的生活陷于极度困难时，可依据具体情况适当减少其赔偿数额。
衡平原则实际上是由损害赔偿责任的性质所决定的。因为损害赔偿责任是财产责任，如果加害人的经济状况很差，没有财产或财产很少，无力负担这种责任，这时，对他们施以财产制裁实际上是不可能的，同时也还要考虑加害人的生存条件问题。适用衡平原则，应当强调以下几点：
第一，适用衡平原则的前提，必须是已确定赔偿责任构成，在此基础上，确定赔偿责任大小时适用这一原则。适用衡平原则的前提，是根据过错责任原则、过错推定原则或无过错责任原则归责，确认构成侵权责任。
第二，衡平原则适用的顺序，应当在适用全部赔偿、财产赔偿、损益相抵和过失相抵等规则之后。衡平原则的适用，应当是在最后，在适用其他赔偿规则已经确定了基本的赔偿责任之后，才能考虑衡平。
第三，适用衡平原则应综合考虑各种因素，考虑最多的，是当事人的经济情况。主要应考察当事人的经济收入，必要的经济支出，以及家庭的富裕程度。除此之外，还应当考虑其他因素，如社会风俗、习惯、舆论、当事人身份、特殊需求等等，综合判断，考虑是否可以减轻赔偿责任。考虑这些状况，不仅要考虑加害人的情况，也要考虑受害人的情况。如果仅仅考虑一方当事人的经济状况，有时可能会出现不公正的结果。
第四，适用衡平原则，应当为加害人及其家属留下必要的生活费用。适用衡平原则的结果，是减轻赔偿责任，降低加害人的负担，本身就对加害人有利。其承担责任的极限，在于承担责任以后还必须保留加害人及其家属的必要生活费用，而不能让其因负担赔偿责任而使生活陷入极度贫困。

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