组织淫秽表演罪
组织淫秽表演罪，是指组织进行淫秽表演的行为。
一、聚众淫乱罪刑法条文
第三百零一条 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参 加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。
引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，从重处罚。（《刑法》第三百零 一条第二款）。
二、聚众淫乱罪要件
1、客体要件
本罪侵犯的客体是公共秩序。
所谓公共秩序，就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。违反了这种公共生活规则，也就打破了公共生活有条不紊的状态。因此，对公共秩序的破坏实质上就是对公共生活规则的违犯。
公共生活的内容主要有三个方面:(1)旨在保护人的安全和尊严，特别是保护老幼弱者的安全规则。(2)旨在调节公共场所秩序的纪律规则。(3)旨作维护日常生活中稳定联系和风尚习俗的交往规则。
安全规则对人们的社会活动具有普遍的指导意义，因而它也可以贯穿到纪律规则和交往规则之中。纪律规则和交往规则，就其特点、意义而言，分别反映了公共生活规定所调整的两个领域，与之相关联的，公共秩序也就大致可以划分为以下两个方面:即通过纪律规则所调整的公共场所秩序以及通过交往规则所调整的人们在日常生活中的聚众交往和风俗习尚。聚众淫乱违犯了公共生活规则，破坏了公共秩序。
在实践中，人们常常感到淫乱犯罪的客体不好理解，认为这类行为除了在光天化日之下大搞淫乱之外，通常都是暗地进行的，并且是互相自愿的，因此不好说就破坏了公共秩序。
2、主体要件
本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但构成本罪的仅限于聚众淫乱的首要分子和多次参加者，所谓首要分子，是指召集、唆使、首倡聚众淫乱活动的人；所谓多次参加者，指首要分子以外的参加聚众淫乱活动至少达3次以上。其他偶尔参加聚众淫乱活动的，应依《治安管理处罚法》的规定追究责任，不以犯罪论处。
3、主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意。即明知会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。所谓危害社会的结果，是指对我国刑法所保护的社会主义社会关系的侵害，本罪所侵害的是社会主义的公共秩序，对于自己的行为会破坏公共秩序这一点，任何一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人都是明知的。而本罪主体不仅明知自己的行为会破坏公共秩序，并且通过破坏公共秩序来获得某种精神上的满足。
本罪的主观方面既然是直接故意，那它就必然具有犯罪目的。本罪的目的是通过破坏公共秩序的行为来寻求下流无耻的精神刺激，达到某种精神上的满足。本罪的目的虽然不是直接故意的内容，但是两者又具有极为密切的联系。在聚众淫乱犯罪分子眼中，只有通过对公共秩序的破坏，才能达到寻求下流无耻的刺激之目的，因而聚众淫乱犯罪分子对于破坏公共秩序总是抱着希望的态度，希望破坏公共秩序，正是为了达到寻求精神刺激之目的。相反，如果行为人破坏公共秩序不是为了寻求下流无耻的精神刺激，而是为了其他个人目的，那也就不是聚众淫乱犯罪。
4、客观要件
本罪在客观方面具有两大特征:一是聚众行为;一是淫乱行为。
聚众，是指纠集众人，是指由首要分子故意发动、纠集特定或
不特定多数人于一定时间聚集于同一地点。聚众的"众"应至少是三人以上(包含三人)，但并非特指三人以上的犯罪人员。如果仅有两人，不能构成本罪。
淫乱，主要是指违反道德规范的性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。而对于这种行为并不限于男女异性之间。行为人聚众从事这种淫乱行为的，也构成本罪，可见从理论上本罪的众人并不必然以同时含有男女二性为必要。淫乱行为一般具备如下特征：(1)须是足以引起一般人的羞耻感情的行为。(2)须是足以刺激或满足性欲的行为。(3)须为违反善良性道德观念的行为。
三、聚众淫乱罪犯罪认定
立案标准
引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，应当立案。
本罪与组织卖淫罪的界限：
两罪都侵犯了社会管理秩序，而且客观表现上也具有相似之处。本罪是一种聚众犯罪，而后罪组织卖淫行为也具有聚众性。两罪的区别主要在于:首先，犯罪主体不同。组织卖淫罪处罚的是卖淫活动的组织者，而本罪犯罪主体除了首要分子以外，还包括多次参加者。其次，本罪主观上以寻求空虚下流的精神刺激为动机，而后罪行为人的实施组织卖淫行为多为利益所趋。第三，组织他人卖淫所控制的淫乱活动以卖淫嫖娼为内容，因此限于男女之间的性行为。而本罪不具有卖淫嫖娼的成分，淫乱活动并不限于男女之间不正当的性行为。
2、本罪与容留卖淫罪的界限：
两罪侵犯的同类客体都为社会管理秩序，由于两罪在表现形式上相互交叉，从而造成认定犯罪性质上的困难。区分二者的关键在于:首先，犯罪客观表现形式不同。本罪聚众淫乱行为一般是行为人自己与他人奸淫，也有的是拉拢、怂恿他人之间搞淫乱活动，但不具有使人卖淫的情形;后罪在客观上表现为容留他人向行为人以外的第三人卖淫，而非供行为人奸淫。其次，犯罪主观方面不同。容留卖淫罪的主观故意在于为他了提供卖淫场所，而本罪的主观故意在于进行与卖淫无关的淫乱活动，并不在于促成他人卖淫。
3、本罪与引诱幼女卖淫罪界限：
两罪在客观上都表现为引诱行为，都侵犯了社会管理秩序和未成年人的身心健康。两罪的区别在于：（1）在犯罪对象上不同。本罪的犯罪对象为14周岁以上不满18周岁的未成年人，既可以是男性，也可以是女性；而后罪的犯罪对象为不满14周岁的幼女。（2）被引诱者行为的主观目的不同。本罪中未成年人参加聚众淫乱活动是为了淫乱，多出于好奇心的驱使；而后罪中幼女则是为了获取财物而与他人发生性关系。（3）主观方面不同。本罪的主观目的是为了引诱未成年人参加聚众淫乱活动；而后罪行为人的主观目的是引诱幼女进行卖淫活动，主观动机多出于营利。但不以此为限。而引诱行为表现方式不一致。本罪常表现为向被引诱者宣讲性体验、性感受或以其他方式来刺激被引诱者的性欲等，而后罪常表现为给被引诱者以金钱、物质上的诱惑等。
4、本罪与组织淫秽表演罪的界限
1、本罪中被组织者进行淫秽活动的目的在于表演，或者更确切地说，行为人将这些表演者组织起来，意在让他人进行淫秽表演，并由此决定了这种行为的公开性，即为组织内部以外的其他人能够看到、听到，且行为人主观上一般具有牟利的目的。而聚众淫乱罪尽管可以发生于公开场合，但聚众淫乱的行为并不在于进行表演供他人观赏，而在于行为人以及参加淫乱活动的人自己的某种精神是的满足，以填补其精神空虚，不具有牟利的目的。
2、在行为表现方式上，本罪中除进行性淫乱行为以外，常见的方式多为脱衣舞、裸体舞表演；而聚众淫乱罪中淫乱行为虽常伴有脱衣、裸体行为，但这种行为主要在于为淫乱服务，行为内容主要是男女性交以及其他有关淫秽下流的行为。 3、在犯罪主体上，本罪只处罚淫秽表演的组织者，对淫秽表演者不予定罪处罚。而聚众淫乱罪处罚的则是首要分子或多次参加者。另外，本罪中组织者往往并不直接参与淫秽表演，而在聚众淫乱罪中，首要分子一般直接参与淫乱活动。
4、司法实践中，行为人在组织他人进行淫乱活动的同时又组织他人进行观看的，此种情况下，行为人虽有两个犯意，但一般认为只构成一个组织淫秽表演罪，因为，若将聚众淫乱的行为单独抽出，组织淫秽表演中，仅有组织观众的行为无以成立犯罪，而即使没有组织观众观看的行为，则行为人已单独地构成聚众淫乱罪，结合两方面考虑，宜以组织淫秽表演罪定罪。
本罪与非罪
首先，从犯罪客观表现方式上加以区分。本罪在客观方面最根本的表现是聚众淫乱行为，因此如果行为人只是单个地并非聚众地与他人自愿进行两性活动的，如未婚男女之间偶尔发生的不正当男女性关系以及已婚男女间的通奸行为，则行为人不构成本罪。实践中，对于多名妇女同时向行为人卖淫的，能否构成本罪存在争议。我们认为这种行为虽然在表现现象上看似具有聚众淫乱的特点，但结合犯罪的主客观恃征来分析，其并不符合本罪的构成特征。从主观方面看，虽然行为人嫖娼具有寻求下流无耻精神刺激的主观动机，但对于其他聚在一起共同向行为人卖淫的多名妇女而言则不是有此动机，其行为目的是为了营利。从客观方面看，本罪多表现为多人聚集在一起进行乱交、滥交的淫乱行为，具有行为对象的非专一性特征。而多名妇女共向行为人卖淫行为，由其主观动机、目的决定了他们之间并非是聚在一起进行乱交、滥交的淫乱行为，因而不具有本罪"淫乱"的特征。综上分析，对多名妇女同时向行为人卖淫的，不能作为聚众淫乱罪处理，可依照《治安管理处罚法》予以行政处罚。其次，从犯罪主体上区分，本罪的主体仅限于首要分子或多次参加者这两类人。因此对于其他偶尔参加淫乱活动的人来说，不构成犯罪，但应对其进行批评教育或给予治安管理处罚。实践中，对于大多数失足青少年来说，一般应对之实行教育挽救，不宜扩大打击面。
四、聚众淫乱罪的处罚
犯本罪的，在五年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内从重处罚。
五、聚众淫乱罪司法解释
第三百零一条第一款 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
六、聚众淫乱罪案例分析
90后少女诉影视公司强迫卖淫案宣判3人获刑
据中国法院网报道“90后贱女孩”的双胞胎姐妹包包和阿紫(化名)举报，源源影视工作室负责人胡卫东以及工作室工作人员孙巧、北京模特艺术发展促进会副会长孟庆波，利用影视工作室组织多名少女卖淫和引诱未成年人聚众淫乱。10月23日，北京市海淀区人民法院对这起三人合伙组织并引诱未成年人聚众卖淫案件进行了宣判，三人分别获得10年到三年的有期徒刑视频：影视公司老板潜规则90后女孩庭审辩解来源：北京电视台《特别关注》。
2006年王倩投资成立了源源影视工作室，主要由王倩、胡卫东、孙巧参与经营，后工作室搬至海淀区世纪城小区，王倩因故离开后，一直由胡卫东负责经营工作室。
2007年9月以来，被告人胡卫东伙同他人在海淀区源源影视工作室内，招募数名女孩，并向应聘女孩灌输进入影视圈发展就要遵循“潜规则”，即要以与投资人发生性关系为代价来获得发展经费的观念，一旦应聘女孩同意接受“潜规则”，胡卫东即要求女孩与其发生性关系并由他人负责录像。后胡卫东组织工作室的女孩以“拉投资”为名，对外进行卖淫活动，工作室与卖淫者本人对卖淫所得五五分成，由胡卫东代表工作室抽取提成。
在整个工作室运作期间，被告人胡卫东负责劝说女孩接受“潜规则”，并教授其如何上网寻找卖淫目标，如何索要钱财；被告人孟庆波给工作室介绍女孩，并介绍工作室的女孩向其他男性卖淫；被告人孙巧负责为应聘的女孩拍照以及拍摄与胡卫东的性爱录像，并负责应聘女孩的食宿接送，并协助被告人胡卫东对应聘女孩的外出活动进行管理。
2007年10月间，被告人胡卫东、孟庆波以帮助投身演艺界为由，引诱包包和阿紫(均系为化名，女，均为17岁)在海淀区学院路某宾馆房间内一同发生性关系，期间胡卫东、孟庆波曾先后与包包和阿紫发生性关系。
法院审理后认为，被告人胡卫东组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪；被告人胡卫东引诱未成年人参加聚众淫乱活动，其行为已构成引诱未成年人聚众淫乱罪，应与其所犯组织卖淫罪予以并罚。被告人孟庆波、孙巧协助他人组织卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪；被告人孟庆波引诱未成年人参加聚众淫乱活动，其行为已构成引诱未成年人聚众淫乱罪，应与其所犯协助组织卖淫罪并罚。
关于被告人胡卫东的辩护人提出公诉机关指控被告人胡卫东犯有组织卖淫罪、引诱未成年人聚众淫乱罪证据不足的辩护意见，法院认为，被告人胡卫东、孟庆波、孙巧在公安机关的供述与单可人等多名证人的证言相互印证，能够证实被告人胡卫东以组织者的角色通过招募、引诱等手段控制多人从事卖淫活动，并从中获利，尽管公安机关对于本案卖淫嫖娼人员没有作出处罚，但法院对于双方存在以金钱为媒介的性交易这一事实的认定并不以公安机关的行政处罚决定为必要或前提条件；同时，在案证据证明被告人胡卫东正是利用包包和阿紫身心发育尚未成熟、辨别是非能力差，未形成正确的性道德观之机，以帮助二人在演艺圈发展而利诱之，并通过宣扬所谓“潜规则”之类错误而扭曲的性道德观来摧毁二人的思想防线，从而诱使包包和阿紫二人自愿加入淫乱活动。由此可见，被告人胡卫东的辩护人的上述辩护意见缺乏依据，并与本案事实明显相悖，故法院不予采纳。
被告人孟庆波在缓刑考验期限内犯新罪，应依法撤销缓刑，将其前罪所判处刑罚与此次犯罪所判处的刑罚予以并罚。鉴于被告人孟庆波、孙巧当庭认罪态度较好，故法院对该二被告人均酌予从轻处罚。被告人孟庆波、孙巧的辩护人的相关辩护意见，法院酌予采纳。
最后，法院判决撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院(2003)宽刑初字第29号刑事判决书主文中对被告人孟庆波犯故意伤害罪判处有期徒刑3年，缓刑5年之缓刑部分。以组织卖淫罪判处被告人胡卫东有期徒刑8年，罚金人民币5万元；以引诱未成年人聚众淫乱罪判处被告人胡卫东有期徒刑3年，决定执行有期徒刑10年，罚金人民币5万元。以协助组织卖淫罪判处被告人孟庆波有期徒刑3年，罚金人民币2万元；以引诱未成年人聚众淫乱罪判处被告人孟庆波有期徒刑2年6个月；与此前其所犯故意伤害罪被判处的有期徒刑3年并罚，决定执行有期徒刑7年6个月，罚金人民币2万元。以协助组织卖淫罪判处被告人孙巧有期徒刑3年，罚金人民币2万元。
宣判后，被告人胡卫东表示要上诉。
七、聚众淫乱罪案件辩护词推荐
马晓海涉嫌聚众淫乱罪一审辩护词
尊敬的审判人员：
接受被告人马晓海的委托，江苏苏源律师事务所指派我担任被告人马晓海涉嫌聚众淫乱罪案中马晓海的一审辩护人。辩护人查阅了全部卷宗材料并会见了被告人马晓海，广泛查询了相关的法律法规、权威的刑法学资料和相关判例，又经一天的法庭调查，从而对本案有了全面而深刻的了解，辩护人认为被告人马晓海不构成起诉书指控的聚众淫乱罪，现依据《中华人民共和国律师法》的规定，依法发表辩护意见如下，请合议庭参考和采纳。
2010年3月全国两会在北京召开的时候，许多代表和专家学者纷纷就国计民生、人权保障、人格尊严等问题提交议案或建议。在他们之中，多年从事性科学研究的社会科学院研究员李银河教授通过代表向相关立法部门提出了废止《刑法》301条“聚众淫乱罪”的建议。其理由是性聚会是极少部分人的生活方式，类似于一夜情、同性恋等，应属伦理道德问题，不应由刑法予以调整。就在广大民众、社会各界热议此问题之时，在南京，包括被告人马晓海在内的22名被告人被秦淮区人民检察院以“聚众淫乱罪”提起公诉。一时间众多媒体争相报道，贬褒参半，被告人马晓海因有大学教授的身份被推到了风口浪尖，成为了本案的标志性人物。本案的判决将直面伦理道德与刑法的冲突，也将直面公权力和私权利的冲突，这将在我国性科学史和法制史上记下浓重的一笔。更将决定在列的22名被告人（大多是普通平民百姓）及在逃和另案处理的30余人的前途和命运！更将决定全国所有参与换偶或性聚会的人群的命运！
经过法庭调查可知，马晓海在2年左右共参与了35次中的18次性聚会，其中有14次在其家中，有4次在宾馆客房。每次性聚会是由相互熟悉的人员互相通知，有兴趣的人参加，没兴趣的人不参加，没有刑法意义上的首要分子组织、策划和指挥的概念。每位参与者均系自愿前往、相互熟悉、相互尊重、费用AA制，并随时可以中断退出，秘密实施。通过案卷材料和庭审可知，大部分参与者都因好奇或家庭矛盾寻找心理安慰而参加活动。辩护人认为，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的性行为，因没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜认定聚众淫乱罪【法律出版社，21世纪法学规划教材《刑法学》（张明楷教授著，第二版822页或第三版776页）也持同样观点】。为此辩护人从犯罪的构成要件和刑法保护的法益等角度来进行论述：
一、被告人马晓海主观上没有扰乱公共秩序的故意，不具备侵犯公共秩序的主观要件。
3年前马晓海创建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。后因群友不断壮大，有部分来自换妻、换偶俱乐部的群友开始提议进行换偶活动。马晓海作为群的创始人，对群友的活动进行了明确的规制：不允许有金钱交易，不允许发淫秽图片和传播淫秽物品。从马晓海对该QQ群制定的活动规则可以得出，（1）马晓海不想此群的言论和活动触及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法规所保护的法益；（2）马晓海采取了相关措施避免触犯其所知晓的刑法或其他法律法规所保护的法益。《刑法》对构成“聚众淫乱罪”的主观方面要求为直接故意，即明知会发生危害社会的结果，并希望这种结果的发生。法庭调查明确马晓海本人主观上根本就没有想故意扰乱社会公共秩序，同时从马晓海的客观行为也可以得出结论，其不具备通过性聚会侵犯公共秩序之故意。
二、被告人马晓海参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具社会危害性。
《刑法》第六章第一节第三百零一条第一款规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就我国的刑法体系看，刑法罪名的编排是按照该罪名侵犯的法益进行分类的。《刑法》第六章所保护的法益是“社会管理秩序”，其第一节保护的是“公共秩序”。也就是说，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为“公共秩序”。《辞海》（新编第6版）第719页“公共秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。本案被告人所进行的性聚会是在自己家中或宾馆房间内，人员相对熟悉并固定，具有封闭性和隐秘性，且各被告人均为成年人，具有完全认知能力和辨认能力，自愿且不涉及金钱交易，还有数人是法律认可的真实夫妻。故此类性聚会不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一节所保护的法益。所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。刑法如同双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。因此本案涉及的性聚会应属于私人生活范畴，不应用刑法来规制和处罚。
三、构成聚众淫乱罪的客观要件应随着时代的变迁不断赋予新的内容和做出新的界定，被告人马晓海的客观行为不符合当前社会现实对聚众淫乱罪客观要件的界定。
聚众淫乱罪是我国刑法1997年修订时增加的罪名，在此之前聚众淫乱行为的刑罚处罚是通过流氓罪来实现的。1979年《中华人民共和国刑法》第160条的流氓罪规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪名也是讲的破坏公共秩序，没有讲破坏伦理道德。流氓罪是一个“口袋”罪名，事实上在20世纪80年代初，许多现在看来最多违反《治安管理处罚法》，甚至不违反任何法律法规的行为均以该罪的“其他流氓活动”判处了3年以上的重刑。随着时代的变迁，民主法治的发展。1997年刑法修订时取消了该罪，而分离出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等，这不能不说是民主法治的一大进步。同样聚众淫乱罪在现在是否具备修订或取消的基础，我们没有进行系统的社会学和法学方面的调研和论证，无法给出确定意见，但有一点应当明确，一概对三人以上聚众的性行为以聚众淫乱罪进行刑罚处罚肯定是有失偏颇的。“流氓”和“淫乱”这样的词语含义，是随着社会的发展、时代的变迁而不断变化的，且主观性很强。20世纪80年代初，拉手可能就是流氓，跳贴面舞可能认为是淫乱，因此那个年代因为谈恋爱被判刑，因为跳舞被判刑的屡见不鲜。20余年前著名艺人迟志强在南京就因流氓罪被判处有期徒刑4年，西安马燕秦因为跳舞牵连300多人被抓，3人被判处死刑等，这样的案例不胜枚举。实践证明上述公权力特别是刑罚权对私权利和私人生活的过度干预将使得国家陷入重刑时代，广大公民私权利受到了严重侵害。因此具体到本案，各成年被告人自愿、封闭、隐秘的性聚会，是否是淫乱？又是否要以聚众淫乱罪处罚？事实上从1997年刑法修订至今的14年里，社会大众对性行为的认识和观念发生了巨大的改变。广大网民中对此类性聚会有相当的人群持有认可的态度（中国人民大学性社会学研究所2007年发布的《中国人的性行为与性关系：历史发展二000——二00六》显示，被调查者中近五分之二的人并不认为“聚众淫乱”是犯罪，近五分之三的人认为现行法律的处罚过重。凤凰网2010年4月2日进行“应该对马晓海的行为进行法律审判吗？马晓海的行为违反道德吗？”调查结果显示69.4%的网友认为不应对马晓海进行审判，46.8%的网友认为马晓海的行为并未违反道德），现实生活中换偶活动和换偶俱乐部大量存在，以及社会学、性学专家、政协委员、人大代表等对各类性行为的多年研究而向立法部分提交了废止提案。故从上述社会现实和调查统计看，这种成年人之间的自愿、封闭、隐秘的性聚会已经被相当的人群所默许，虽然大部分人群不会参与，但从性的情感上并不排斥，并不认为它是羞耻的、是罪恶的。因此将此种性聚会仍归类于不道德性行为或淫乱而予以刑罚处罚，缺乏社会现实生活的必要基础。法律规范虽然具有不可避免的滞后性，但公平、正义也应与时俱进，通过司法实践、司法政策和解释仍然可以使得部分法律规范跟上时代和社会现实的发展。如许霆案的改判就是鲜活的案例。因此辩护人认为，本案被告人所进行的自愿、封闭、隐秘的性聚会不构成聚众淫乱罪，不应予以刑罚处罚（陕西礼泉县女警官苏某开设换偶网站，2004~2006两年间注册会员67955名，其参与换偶活动并可能有牟利也并未受到刑罚处罚或行政上的处罚）。
四、“换偶”或性聚会并不一定是聚众淫乱犯罪，只有当该行为具体侵犯到社会公共秩序并情节严重时才可考虑定罪处罚。
《中华人民共和国宪法》第37条规定“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”。《刑法》第1条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。” 国家应尊重和保障人权，宪法是国家的根本大法，当刑法从立法解释和法理解释不明确时，必须按照宪法的规定和精神来解释；当公权力与私权利有冲突的时候，公权力应给私权利保留足够的空间；当涉嫌被告人有罪或无罪而刑法总则与分则不协调不明确时应对被告人作有利的无罪解释。换偶行为或在秘密场所的性聚会不符合犯罪构成的四个要件，实际该行为只有一个主体要件符合，其他三个即主观、客观、客体都不符合聚众淫乱罪的犯罪构成要件。这种现象只是社会群体中极少数人群的非常特殊的生活癖好，通常对社会秩序没有多大的破坏。查询资料显示国外对聚众淫乱罪要追诉的话一般要在公共场所发生的才定罪，大部分国家和地区对此类行为不予管制，我国台湾、澳门只对此类行为进行行政管制。国内自1997年刑法修订后14年内没有追诉过一起因换偶或在秘密场所的性聚会引发的聚众淫乱罪，而本案涉案人数众多，大多是普通下层民众，在没有主观想破坏社会秩序，客观上也没有破坏社会管理秩序，在这种情况下，辩护人认为执法机构应科学合理地去理解和执行法律，人民法院应坚持独立行使审判权，从科学发展观和构建和谐社会的角度，充分发挥刑法的谦抑原则，对本案被告人予以宽容的处理。
综上所述，辩护人认为被告人在主观上没有危害社会公共秩序的目的，客观上没有侵犯到刑法保护的具体法益，被告人的行为可能比婚外性行为和卖淫嫖娼对社会和家庭造成的破坏还小，比较刑法其他罪行，可以说被告人的行为既无严重的社会危害性，更无任何人身危险性，国家完全可通过社会主义精神文明的建设，甚至比照严禁卖淫嫖娼的决定进行治安行政处罚，根本不需动用最为严厉的刑法来定罪量刑。刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”，刑法有三大机能即行为规制机能、法益保护机能和自由保障机能，刑法之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行，这一份份最少自由的结晶形成惩罚权。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的权利就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由
聚众淫乱罪相关词条
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组织卖淫罪
组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。
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容留卖淫罪
容留卖淫罪是指以金钱、物质或者其他利益为手段，为他人卖淫提供场所。
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聚众犯罪
聚众犯罪的定义，刑法并未明确。一般认为聚众犯罪是刑法规定的，以聚众为构成要件或以聚众的行为方式实施的犯罪。“聚众犯罪因人数多、影响广、危害巨大，一直倍受高度关注。