非法经营罪
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
一、非法经营同类营业罪罪名变迁
非法经营同类营业罪是1997年刑法新增加的罪名。之所以要增设本罪，主要是因为实践中确实存在个别国有公司、企业的董事、经理利用自己掌管公司、企业的权力，在国有公司、企业之外以自己的名义成立公司或企业，或者帮助他人经营与自己所任职公司、企业同类的营业。行为人往往表面以合法的形式以掩盖其实质的违法犯罪行为，化公为私，损公肥私，使国有资产大量流失。由于这种行为原有经济法律中仅规定将其所得收入归公司所有，并给予处分，没有明确规定为犯罪，因而无法对国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为予以有效遏制。为了震慑犯罪，1997年刑法增设了非法经营同类营业罪。在修订刑法中规定国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业的犯罪是十分必要的，以刑法的调控为保障，对于严格规范国有公司、企业董事、经理的行为，健全公司、企业的管理体制，保障国有资产有效保值增值，促进社会主义市场经济的健康发展，具有重要的现实意义。
二、非法经营同类营业罪构成要件
（一）本罪主体
本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业，所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员。所谓经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员。
（二）本罪主观方面
本罪在主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。
（三）本罪客体
本罪的客体要件为国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，根据我国公司法规定，有限责任公司董事会对股东会负责，行使职权。其行为对公司、企业以及广大的股东和出资人的利益有很大影响。我国公司法因之规定了董事、经理的义务。
董事、经理违反相应的义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业的股东和出资人的财产权益，同时构成对国家公司管理制度的侵害，应承担相应的法律责任。我国公司法及本法对董事、经理违反相应的义务应承担刑事责任作了相应规定，对打击当前公司、企业的董事、经理的渎职行为有重大作用。
（四）本罪客观方面
本罪的客观方面表现为国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。
三、此罪与彼罪的界限
（一）本罪与非国家工作人员受贿罪的界限
本罪与非国家工作人员受贿在犯罪的主观方面均为直接故意，都有获取非法利益，财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在：
1、犯罪主体有所不同。非国家工作人员受贿罪的主体是在公司、企业中工作的不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员。这里的公司、企业，包括不同种类或性质的公司、企业，这里的公司、企业工作人员包括在公司、企业中工作的所有工作人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。
2、犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：本罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益；而非国家工作人员受贿罪则是行为人利用职务之便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。
（二）本罪与为亲友非法牟利罪的界限
为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。
非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的主体都是特殊主体，都是国有单位的工作人员，客观方面都具有利用职务便利的特征，主观方面的罪过形式都是故意。二者的区别表现在：
1、犯罪主体的范围不同。非法经营同类营业罪的犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理；而为亲友非法牟利罪的犯罪主体则是国有公司、企业、事业单位的工作人员。前罪犯罪主体的范围明显小于后罪犯罪主体的范围。
2、犯罪客观方面的行为表现不同。非法经营同类营业罪的客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，获取数额巨大的非法利益的行为。而为亲友非法牟利罪的客观方面表现为行为人利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，或者与自己亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，使国家利益遭受重大损失的行为。
（三）本罪与贪污罪的界限
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事或者经理，也属于国家工作人员，两罪在客观方面都是利用职务上的便利实施的。因此，两罪有一定的相似之处。但两罪的区别还是比较明显的，主要表现在：
1、犯罪主体不完全相同。非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理；而贪污罪的主体为国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
2、犯罪主观方面内容不同。非法经营同类营业罪在主观方面表现为行为人明知自己的行为违背了竞业禁止义务会给国有公司、企业利益带来损害，并希望通过该行为为自己或者为他人谋取利益，而决意为之，其目的是为了谋取非法经济利益而不是为了取得公共财物的所有权；贪污罪的目的在于将公司、企业、事业单位、人民团体或者国家机关的财物永久性地非法占为已有。
3、犯罪客观方面表现不同。一是行为方式上有所不同。两罪虽然都是行为人利用职务上的便利实施的，但非法经营同类营业罪在客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取数额巨大的非法利益的行为；而贪污罪则表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。二是定罪的数额要求不同。非法经营同类营业罪要求行为人所获取的非法利益达到数额巨大才能构成本罪。何谓“数额巨大”，刑法未予以明确规定，有关部门仅规定“获取非法利益在10万元以上的，应予追诉。”而贪污罪的起刑数额为5000元，或者虽不满,5000元但情节较重的，构成贪污罪。
（四）本罪与受贿罪的界限
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
行为人在为他人非法经营同类营业而构成非法经营同类营业罪时与国有公司、企业内发生的受贿罪有一些相似之处：第一，犯罪主体相似，都是公司、企业内从事公务的人员；第二，犯罪客观方面，都利用了职权和与职权有关的便利条件；第三，为他人谋取了利益；第四，行为人获得了非法利益；第五，犯罪主观方面都是故意。两者的区别主要表现在：
1、犯罪主体的范围不一样。非法经营同类营业罪的犯罪主体为国有公司、企业的董事、经理；而受贿罪的犯罪主体的范围要大得多，既包括前述人员，还包括国有公司、企业内从事公务的其他国家工作人员。
2、为他人谋取利益的方式有所不同。非法经营同类营业罪的行为人，主要通过为他人经营与其所任职公司、企业同类营业的方式来为他人服务；而此类受贿罪的为他人谋取利益的行为方式则多种多样。非法经营同类营业的行为人付出了兼营劳动，而此类受贿罪的行为人则往往并未付出此类劳动。
3、犯罪对象不一样。非法经营同类营业罪的犯罪对象是非法利益，它既包括财物，又包括其他形式的财产性利益；而受贿罪的犯罪对象仅是指财物，它并不包括其他形式的财产性利益。
4、犯罪数额要求不一样。对非法经营同类营业罪而言，必须获取非法利益，且数额巨大才能构成犯罪。根据有关部门规定，获取非法利益数额在10万元以上的，才予以追诉。而要构成受贿罪，受贿数额只要在5000元以上或者虽不满5000元，但情节严重的，即可构成犯罪。
四、罪与非罪的界限
根据本条的规定，区分本罪与非罪，即与一般违法经营行为的界限，可着重从以下三个方面考察：
1、行为人是否利用了职务上的便利，如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以犯罪论处，如行为人 虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。
2、行为人经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。
3、行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到数额巨大，不能以犯罪论处。
五、非法经营同类营业罪的认定
（一）关于是否有经营行为的认定
本罪中的非法经营包括自己经营和为他人经营两种。在他人经办的企业中入股进行经营，是自己经营的一种表现。如果只参股投资而未实际经营管理的，不能视为自己经营，也就不能认定为由经营行为，即使国有公司、企业的董事、经理获得了数额巨大的利益，也不能构成本罪。在司法实践中。一些非法经营同类营业的国有公司、企业的董事、经理，为了逃脱刑罚的制裁，在被查处有参股投资行为后否认有实际经营管理行为。对此，要全面分析案情作出正确的判断。既要查明行为人是否在参股投资的公司、企业中担当经营者的角色，也要查明行为人是否利用职务便利为参股投资的公司、企业谋取了属于其任职国有公司、企业的商业机会。如果国有公司、企业的董事、经理未参与参股投资公司、企业的日常管理，但参与了重大决策或指挥的，仍应认定为由经营行为。
（二）“同类营业“的认定
同类营业是指行为人经营与其所任职公司、企业相同的营业。那么判断“相同营业“的标准是什么呢？有人主张以所任职公司、企业实际经营范围为标准。笔者主张符合下列标准之一即为相同营业。（1）行为人所经营的项目被所任职企业登记的经营范围所包括，不论本企业是否实际经营，因为行为人完全可能为了自己经营或为他人经营而故意放弃本企业的经营，使本国有公司、企业蒙受损失；（2）所任职公司、企业实际经营了其注册登记的经营范围以外的项目，而该项目不违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的规定，行为人也利用职务便利经营该项目。因为最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）已明确当事人只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定，超越经营范围订立合同，法院不因此认定无效，这就意味着此种情形下所任职企业的该项目经营行为和经营利益受到法律保护，行为人利用职务之便自己经营或为他人经营该相同项目，就具有违法性，符合非法经营同类营业罪的特征。
（三）“非法利益“的认定
获取非法利益数额巨大是本罪的构成要件之一，有人认为非法利益就是经营数额、销售数额，销售多少就是非法获利多少。非法获利不同于经营数额和销售数额。我国97刑法及相关司法解释中有这样几个概念：销售数额、经营数额、非法利益、违法所得。本罪所指非法利益不是经营数额或销售数额。经营数额包括经营范围内的所有已购原材料、半成品、成品、生产设备等的价值总和。销售数额是指将产品出售后应得的价款总额，包括成本在内。而非法获利和违法所得，在生产型企业中，是指销售金额扣除成本和已缴税款等必要费用后的纯利润额，子啊服务型企业中，是所收服务费扣除员工工资等必要成本费用和已缴税款后的纯利润额。但本罪的非法利益不是仅指行为人的个人最后违法所得。在行为人自己独营的情形下，企业非法所得即为行为人获取的非法利益；在非独营的情形下，将行为人个人的非法所得加上归他人所得的非法所得即行为人整个经营活动的非法利益。那种主张仅仅以行为人最后的个人非法所得作为“非法利益”计算依据的做法是不合理的。
六、非法经营同类营业罪共同犯罪
1、同一国有公司、企业的两个以上的董事、经理相互勾结，利用各自的职务便利，共同经营或者共同为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取数额巨大的非法利益的，当然构成共同犯罪，对此应无疑义。然而，如果国有公司、企业的董事、经理利用职务便利为他人经营同类营业，获取数额巨大的非法利益，并且他人明知的，这种情况下，该“他人”能否以非法经营同类营业罪的共犯论处？对此学者们有争议。
有学者认为，“非法经营同类营业罪在这种情况下似有‘必要的共犯’存在之情状，但从立法精神来看，设立非法经 营同类营业罪之宗旨，乃主要是针对利用职务便利自己经营或为他人经营同类营业的国有公司董事、经理本身刑法的打击面不应扩张至得益于国有公司董事、经理的同类营业经营者，即对后一类人（指他人），不能以非法经营同类营业罪的共犯论处。”笔者认为，刑法设立本罪虽然主要是针对国有公司、企业的董事、经理，但并不意味着他人不能成为本罪的共犯。正如贪污罪主要是针对国家工作人员规定的，但是非国家工作人员与国家工作人员相互勾结伙同贪污的，应以贪污论处。因此，笔者认为，“应当按照共同犯罪的一般构成条件认定是否构成非法经营同类营业罪的共犯。”
2、司法实践中，有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位的盈利业务交由名义上属其亲友经营管理但实际上由其本人控制的公司、企业经营，使国家利益遭受重大损失。对于此类行为是按非法经营同类营业罪处理还是按为亲友非法牟利罪处理。笔者认为，对此不能一概而论，应该根据具体情况分别处理，如果行为人的行为仅仅是造成了国家利益的重大损失，而自己并未从中获取巨大的非法利益，则应按为亲友非法牟利罪定罪处理。如果行为人的行为不仅造成了国家利益的重大损失，而且自己从中获取了巨大的非法利益，则一个行为同时触犯了为亲友非法牟利罪和非法经营同类营业罪两个罪名，属于想象竟合犯。由于这两个罪的法定刑完全相同，因而无法适用从一重处的原则。对此，笔者认为，“在法定刑相同的情况下，只能根据其情节或后果较重的一罪论处。”
七、非法经营同类营业罪立案标准
《最高人民检察院、公安部<关于经济犯罪案件追诉标准的规定>》(2001年4月18日)
十、非法经营同类营业案（刑法第165条）
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。
八、非法经营同类营业罪刑事责任
1、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、单位不构成本罪。
九、非法经营同类营业罪量刑意见
《中华人民共和国刑法》（2011年修正）第165条【非法经营同类营业罪】：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
十、非法经营同类营业罪相关法律法规
1、《中华人民共和国刑法》（2011年修正）第165条【非法经营同类营业罪】：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《最高人民检察院、公安部<关于经济犯罪案件追诉标准的规定>》(2001年4月18日)
十、非法经营同类营业案（刑法第165条）
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。
非法经营同类营业罪相关词条
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为亲友非法牟利罪
根据《中华人民共和国刑法》第166条的规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。