一、建设工程合同的定义

二、建设工程合同的类型

三、建设工程合同的法律特征

四、建设工程合同的订立

1、建设工程合同订立的方式

根据订立的方式不同，建设工程合同的订立有直接发包和招标发包两种方式。
（1）直接发包

建设工程合同的直接发包，是发包人按照有关规定直接与承包人就建设工程合同的内容进行协商，在双方达成一致意思表示后签订建设工程合同。《建筑法》第19条规定:“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”也就是说，只要是法律没有强制性要求进行招、投标订立的建设工程合同，都可以采取直接发包的方式订立。这种方式订立合同缺乏竞争性，主要只适用于投资小、建设周期短的小型建设工程，因而在适用范围不广。由于这种方式订立合同的程序，和一般的合同订立没有区别，都是一对一的通过要约和承诺方式进行合同洽商，达成一致意思表示后合同成立。因此，本文将主要对招标发包的订立过程进行分析。
（2）招标发包
招标发包是指招标人发出招标表示，然后各投标人分别提出其条件实行公平竞争，招标人选择其中最优者中标，与之订立合同的法律行为。这种行为的主要特征就在于引入公平竞争机制，使众多的投标人参与投标竞争，招标人从中取
最优者与之订立工程承包合同。招、投标由于具有较强的竞争性，己经成为最主要的建设工程合同订立方式。我国己经建立了工程建设项目招、投标制度，并相继颁布了《招标投标法》以及一系列配套法规、规章，使这项制度成为我国工程建设领域最主要的基本制度之一。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2、建设工程合同招标的方式

根据《招标投标法》的规定，招标方式主要有两种:一为公开招标，一为邀请招标。
公开招标，又称为无限竞争性公开招标，是指招标人以招标公告的方式，邀请不特定的法人或其他组织投标。公开招标的优点在于能够在最大限度内选择投标方，有着很强的竞争性及很高的择优率。也较好地避免招标活动中的贿标行为，这是国际上通常采用的方式。公开招标方式的基本特点在于以招标公告等形式公开发布招标信息，符合条件的位都可以作为投标人参加竞标。这种方式体现了招标的公开性和公正性，能有效的促进竞争，因此，公开招标作为建设工程合同订立方式，己经高度的结构化和程序化，在世界各国都得到了广泛的承认。国家计委颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第9条规定“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金或国有资金投资占控股或主导地位的、应当公开招标。”规定了公开招标优先适用。
邀请招标，又称为有限竞争性选择招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。其基本特点在于招标人以投保邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。
邀请招标与公开招标的主要区别在于:
(1)发布招标信息的方式不同。公开招标必须是采用招标公告的方式公开发布招标信息，邀请招标只是以投标邀请书的方式向特定主体发布招标信息。
(2)竞争程度不同。公开招标不限制投标人的数量，所有符合条件的法人或其他组织都能有机会参加投标，因而竞争最为充分，而邀请招标的投标人特定，数量有限，因而竞争不如公开招标充分。

(3)公开的程度不同。公开招标过程中，所有的活动都必须严格按照规定的程序进行公开，所有程序处于公众的监督之下，减少了不公正操作的可能。而邀请招标因限制了投标人，所以在公开程度上不如公开招标，不公正操作的机会也
多一些。
(4)时间和费用不同。由于邀请招标不发公告，招标文件只送几家，使整个招投标的时间大大缩短，招标费用也相应减少。公开招标的程序比较复杂，从发布公告，投标人做出反应，评标，到签订合同，有许多时间上的要求，要准备许多文件，因而耗时较长，费用也比较高。

3、建设工程合同的成立时间

在我国现行立法框架之下，不能得出发出中标通知书就意味着建设工程合同成立的结论，合同成立之时应是招标人和中标人签订书面合同之时。因为:
(1)《招标投标法》第46条明规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之口起30口内，按照招标文件和中标人的标文件订立书面合同。如果说发出中标通知书的法律后果是合同成立，那么，就没有必要再订立书面合同了。

(2)《合同法》第犯条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。中标通知书发出或到达后，还要依据《招标投标法》的规定在30口内签订书面合同，也就意味着要当事人在书面合同上签字或者盖章后，合同才能成立。
(3)有学者认为我国合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式，而合同法对书面形式的解释是包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。而且作为构成建设工程
合同组成部分的招标文件、投标文件、中标通知书也可归入书面形式的范围。据此，有学者得出结论，合同法只要对采用合同书形式的书面合同签字或盖章后生效，并未要求其他书面形式合同均要签字或盖章后成立，因此中标通知书作为书面形式的承诺，具有导致合同成立的法律后果。[23〕我们认为，仅从字面上理解，这种理由不可谓不严密。但是，从我国招标投标法第46条的本意看，在中标通知书发出之后，还要求双方在30口内签订书面合同，此处的书面合同显然是指合同书，而非其他形式的书面合同。因此，这种理由不能成立。

五、建设工程合同的效力

1、建设工程合同生效的主体要件

一是发包人的主体资格。

学者对建设工程的发包人是否必须是法人或其他组织而不包括自然人，有不同的看法。有人认为我国《建筑法》将发包人称之为建设单位，将小型房屋建筑工程的建筑活动排除在《建筑法》调整范围之外，①我国一些学者认为以此类建筑为标的合同应属承揽合同，而非建设工程合同。[‘“〕从而认为我国法律对建设工程合同发包人在主体资格上的要求是法人或其他组织。但我们认为，《建筑法》属于行政法范畴，并且其适用范围的“建筑活动”系“建设工程”的种概念，不能因《建筑法》将发包人称为建设单位，而认为《建设工程合同》的发包人必须是单位。我们前面己经论述过，因小型建设工程的建造而签订的合同也属于建设工程合同的调整范围，如农村个人住宅的建造、家庭装修工程等，那么自然人也理所当然的可以成为建设工程合同的发包人。

二是承包人的主体资格
建设工程项目完成者是作为承包人的勘察单位、设计单位、施工企业。建设工程项目的工期、质量、效益关键取决于主体的综合素质和能力。因此，法律不仅对这些主体实行更为严格的监管，而且对它的主体资格提出了更加高的要求。承包人的主体资格对建设工程合同效力的影响，主要有如下几个方面:

第一，承包人经营范围对建设工程合同效力的影响
公司超越经营范围订立合同的效力问题，即所谓的公司越权原则是1875年英国上议院在审理“阿什伯里铁路公司诉瑞切”一案时确立的。[30〕即公司仅为有限的目的而设立，它们所能做的仅仅是其被授权的范围以内的，公司从事章程规定的目的范围以外的交易无效。该原则体现了国家对公司设立上的特许主义原则，并在一系列的判例中被概括为公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，超越该范围的行为无效。但是该规则会导致大量的合同无效，不但在微观上使相对人合理的期待利益落空，而且在宏观上引发一系列合同因无效而不能履行，与民商法促进经济发展的宗旨格格不入。因此从上世纪以来，这一规则己经得到了很大的改进，许多国家规定公司的缔约行为超越经营范围时，如不能证明相对人为恶意，则合同仍有效。我国法律也作出类似的规定，但是并不能理解为所有超出经营范围的合同都有效，如果是这样的话，经营范围就失去了存在的意义。一般的情况下超出经营范围签订的合同为有效，但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。
由于工程建设是专业性极强的活动，国家对建设活动实行严格的监管，从事建筑活动的业务属于国家限制经营的范围，因此，建设工程合同的承包人须在核准登记的经营范围内从事建设活动，否则所缔结的建设工程合同为无效合同。
第二，承包人的资质对建设工程合同效力的影响
我国的法律、行政法规以及大量的规章对于建设工程承包人的资质制度作了十分具体的规定，主要内容有:
（1）从事建筑活动的施工企业、勘察设计单位，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
(2)建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，承包建筑工程的单位应当在其资质等级许可的范围内承接工程。
(3)禁止勘察设计单位、施工单位无资质、超越资质以及以任何形式用其他勘察设计单位、施工单位的名义承揽工程项目，禁止勘察设计单位、施工单位以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书和营业执照。

2、建设工程合同生效的意思表示要件

行为，并不一定符合法律所预想的有效法律行为之典型模式，民法为此才设置了法律行为的有效要件，对具体表意行为的品质附以条件要求，意思表示自愿真实即为其中一项。”这就是说，意思表示并达成合意，仅为合同成立之要件，而合同要产生法律上的约束力，法律对意思表示这一成立要件设置进一步的要求，这一要求即为意思表示的真实。在大陆法系的立法上，意思表示真实属于法律行为的有效范畴。在英美法系的立法上，它同样是契约有效条件内容。我国《民法通则》虽然未对法律行为的成立与法律行为之有效进行区分，但在理论上仍然将意思表示真实看作是法律行为有效条件范畴。何为意思表示真实，各国立法一般未作正面解释，多采用列举意思表示瑕疵类型的方式，通过排除法确定意思表示真实。而且，由于各国的立法和学说对判断意思表示是否真实采用三种不同的观点，即意思主义、表示主义和折衷主义36，因而各国立法对意思表示瑕疵的种类列举上存在较大的差异。如德国法上的意思表示瑕疵有游戏表示、真实保留、虚伪意思表示、表示错误、受欺诈意思表示、受胁迫意思表示和重要性质错误七类。在我国学者中，一般均将受胁迫、受欺诈、重大误解列入意思表示瑕疵范围，而对《民法通则》及《合同法》所列举的乘人之危、显失公平、双方恶意串通以及以合法形式掩盖非法目的的几种情形存在不同看法。有的学者将乘人之危列为意思表示瑕疵，也有将其视为违反社会利益和公共道德。有的学者将显失公平列入意思表示瑕疵，[3 ]也有将其列入违反社会利益和公共道德范围的。对于双方恶意串通的行为，有学者认为属于意思表示瑕疵，也有学者认为法律行为不
妥之情形，即违反社会