一、必要共同诉讼概述

必要共同诉讼制度是民事诉讼中一项极为重要的制度。但在中国民诉立法之初，由于对其缺乏深入的研究，加之司法实践的不断发展，该制度所存在的问题也日益突出。应将必要共同诉讼区分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，提升必要共同诉讼制度立法的科学性，扩大必要共同诉讼制度排解纠纷的机能。

二、必要共同诉讼的特征

　　必要共同诉讼具有以下特征：

　　1.当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。

　　2.诉讼标的具有同一性。

　　3.法院必须合并审理、合一判决。所谓法院必须合并审理，合一判决，是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定的。

三、必要共同诉讼的分类

　　在德、日等国以及我国台湾地区的民诉理论中,必要共同诉讼被分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。而我国民诉理论界通常把固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼揉在一起研究,尚未真正意识到区分两种必要共同诉讼的意义所在。近年来,我国已有学者开始对必要共同诉讼作区分性研究。并认为,把必要共同诉讼依不同的客观情形进行分类,至少有三方面的意义:

　　其一,适用法院的追加不同。追加共同诉讼人参加诉讼是法院的职权行为,其多少都是对诉的干预,因而适用范围极为有限,并不是所有的必要共同诉讼人都可以由法院予以追加,有的就不能追加。哪些必要共同诉讼人可以追加,哪些不能被追加,必须详加研究,并作合理的归类。

　　其二,诉的可分性不同。有的必要共同诉讼,其诉讼标的是共同的,基于同一请求权必须共同行使,因而该诉具有不可分性,数个共同利害关系人不能分别进行诉讼,必须纳入同一诉讼程序共同进行诉讼;而有的必要共同诉讼则存在两个或两个以上的诉讼标的,各利害关系人可以分别进行诉讼。

　　其三,法院保护的方式不同。对不同情况的必要共同原告,法院按不同的方式保护他们的合法权益。如因共同共有的财产受他人侵害提起诉讼而成为必要共同原告的,法院将依原告的请求判决被告赔偿所有原告的损失,并不是判决被告赔偿每一原告多少损失。但若共同原告不是基于共同的诉讼标的而是基于有相互牵连的诉讼标的所形成的,法院将分别判决如何保护每一原告。

　　在传统的必要共同诉讼概念下,大多将必要共同诉讼分为两类,即权利义务共同性必要共同诉讼和原因共同性必要共同诉讼。随着司法实践的不断发展,传统的必要共同诉讼概念及分类受到了质疑,认为传统的必要共同诉讼概念没有反映必要共同诉讼的全貌,具有片面性。一个诉讼是否构成必要共同诉讼,关键是看诉讼中有无必须合一确定的标的。“诉讼标的共同”固然要求合一确定,但在诉讼标的不具有共同性而具有其他形式的紧密联系的情况下,也需要由法院合一确定。因此,有必要将“诉讼标的牵连”作为构成必要共同诉讼的一种情形。并以此为标准,将必要共同诉讼区分为两种情况:一是复数一方当事人的诉讼标的具有共同性的必要共同诉讼,二是复数一方当事人的诉讼标的具有合一确定的牵连性的必要共同诉讼。该理论实际上借鉴了日本以及我国台湾地区民诉理论中关于固有与类似必要共同诉讼的分类观点,并有了新的发展。从我国司法实践的发展来看,我们认为有必要大胆借鉴国外民诉立法经验,将必要共同诉讼区分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼,以不断提升必要共同诉讼制度立法的科学性,并以此为基础,扩大必要共同诉讼制度排解纠纷的机能。

四、必要共同诉讼的成因

　　在司法实务中，引起必要共同诉讼的原因主要有：

　　1、各共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系，如合伙人对合伙财产的共同。

　　2、各共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务。如承担连带保证责任的保证人与被保证的主债务人之间存在着连带清偿关系。

　　3、数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼。在损害发生前，数人之间既没有共同关系，也没有连带关系，只是因为发生了加害的事实，才使共同诉讼人之间有了连带关系。

五、必要共同诉讼的法定情形

　　根据最高人民法院《民法诉适用意见》第43、46、47、50、52条至56条的规定，以下情形应列为必要共同诉讼人参加诉讼：

　　1.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

　　2.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

　　3.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

　　4.企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。

　　5.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

　　6.在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

　　7.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

　　8.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

　　9.在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

六、必要共同诉讼人的追加

　　由于在必要共同诉讼中，诉讼标的具有同一性，法院只能合并审理和合一判决，当事人只能一同起诉或应诉，否则当事人将不适格。因此在起诉或应诉时，如果有部分当事人没有参加诉讼，就需要追加当事人。

　　追加当事人的方式有两种：一是由法院依职权进行；二是由法院根据参加诉讼的当事人的申请追加。

　　根据最高人民法院《民诉法适用意见》的规定，如果在起诉时法院发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当通知其参加；当事人也可以向法院申请追加。

　　对应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

　　对被追加的被告，如果不愿参加诉讼的，法院一般可以对其缺席判决，但对符合拘传条件的被告，则可以通过拘传，强制其到庭参加诉讼。

七、必要共同诉讼人的内部关系

　　由于各个共同诉讼人都是独立的诉讼主体，都有权独立地实施诉讼行为，而他们相互间的诉讼行为又可能会不完全一致，这就产生了如何处理必要共同诉讼人内部关系的问题。我国民事诉讼法以承认原则来处理必要共同诉讼人的内部关系，即共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

　　这种承认包括明示承认和默示承认。所谓默示承认，是指只要共同诉讼人未对其他共同诉讼人实施的诉讼行为表示异议，即表明该共同诉讼人已经承认。

　　不过承认原则也有例外，共同诉讼人中一人对判决不服提起上诉的，如果上诉后为不可分之诉，不管其他共同诉讼人是否承认该上诉行为，上诉的效力都及于共同诉讼人全体。

八、必要共同诉讼人与有独立请求权的第三人的区别

　　有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的原告和被告作为被告的诉讼结构。这是因为他既不同意本诉原告的主张，也不同意本诉被告的主张。他认为，不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益，实际上他是为了维护自己的民事权益，以独立的实体权利人的地位，向人民法院提起了一个新的诉讼。因此，他享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务。

　　人民法院对待有独立请求权第三人参加的诉讼，实际上是把两个诉讼合并在一个诉讼程序中一同审理，这两个诉讼是：原来当事人之间的诉讼，即本诉；第三人和原来当事人之间的诉讼。

　　必要共同诉讼人与有独立请求权第三人相比，有以下不同点：

　　1.争议的诉讼标的不同。必要共同诉讼人争议的诉讼标的是共同的，或者共同享有权利，或者共同承担义务；第三人提起的诉讼，其诉讼标的与本诉的诉讼标的并不是共同的，他同本诉当事人的任何一方都不具有共同的权利、义务。

　　2.争议的主体对象不同。必要共同诉讼人只能同另一方当事人发生争议；第三人则同本诉的双方当事人都有争议。

　　3.诉讼地位不同。必要共同诉讼人既可能处于原告地位，也可能处于被告地位；第三人只能处于原告地位。

　　4.诉讼行为效力不同。必要共同诉讼人一个人的诉讼行为，经全体承认，对全体发生效力；第三人的诉讼行为不受本诉任何一方当事人诉讼行为的牵制。

　　5.参加诉讼方式不同。必要共同诉讼是不可分之诉，未参加诉讼的其他必要共同诉讼人，法院应通知其参加诉讼；第三人之诉既可以与本诉分开单独提起，也可以在本诉审理终结后另行起诉。

九、我国必要共同诉讼制度

　　(一)我国必要共同诉讼形态单一，并且程序规则不够合理

　　首先，我国民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定，只有一种形态，其程序是按照固有必要共同诉讼的规则来设定的，即全体共同诉讼人必须共同参加诉讼，方为适格，没有规定非固有的类似必要共同诉讼形态。这种单一的固有必要共同诉讼形态，不仅会给共同诉讼人诉讼带来很大不便和困难，而且缺乏大陆法系非固有必要共同诉讼形态，也必然会影响到我国此类案件的处理。例如我国现行《公司法》已经规定了撤消股东会决议之诉、股东会决议无效之诉、撤消董事会决议之诉和董事会决议无效之诉等诉讼形态，这些诉讼均须依据非固有(类似)必要共同诉讼的规则进行。而且，随着我国市场经济的进一步发展，上述非固有(类似)必要共同诉讼的案件还会日益增多。在没有规定非固有(类似)必要共同诉讼制度的情况下，如果发生上述公司法上的诉讼，我们无论是按照固有必要共同诉讼的规则来进行还是按照普通共同诉讼的规则来进行诉讼，都是不合理的：若按照固有必要共同诉讼的规则来进行，则无法确定需要参加诉讼的当事人到底有多少才具备当事人适格；若按照普通共同诉讼的规则来进行，则实际上诉讼标的只有一个，又无需针对各个当事人来分别地裁判，而是必须作出一个合一确定的裁判。

　　其次，处理必要共同诉讼人内部关系的规则不够合理。在德日等国和我国台湾地区，对于共同诉讼人的内部关系，采有利原则，而我国对于共同诉讼人的内部关系，则采协商一致原则。有学者认为，我国民事诉讼法采此做法的主要理由是奉行实事求是原则， 224实际上这种规定并没有科学根据，反而给诉讼带来诸多不便。

　　(二)我国的必要共同诉讼制度，不利于当事人的诉权保护和纠纷的一次性解决

　　首先，我国法律和司法实践不适当地扩大了固有必要共同诉讼的适用范围，不利于当事人的诉权保护。从我国法律规定来看，必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，其必须一同起诉和被诉，方为适格的当事人。这种规定对不可分之诉是必要的。但是，法律上不区分必要共同诉讼的不同情况(如司法解释将按份共有，连带责任等均按固有必要共同诉讼对待)，一概将必要的共同诉讼等同于不可分之诉，则扩大了可以不参加诉讼的共同诉讼人和强制追加与案件有牵连的案外人作为必要共同诉讼人进入诉讼的范围，增加了当事人的讼累。同时，还会使某些案件因当事人无法全部参加诉讼而不能及时得到解决，减损了民事诉讼制度充分保护当事人诉权的价值。

　　其次，我国必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼限制在诉讼标的是同一的情形，在一定程度上减损了民事诉讼制度一次性解决纠纷的价值。在我国民事诉讼的司法实践中，大量的共同诉讼案件，既非诉讼标的同一，又非诉讼标的同一种类。也就是说，既非我国法定的必要共同诉讼，又非我国法定的普通共同诉讼。但是由于此类案件在事实或者法律方面存在牵连，例如各个责任人的行为相对独立，但是损害却是单一的，或者损害后果融为一体，无法分割。为了彻底查清全案事实，充分保障当事人合法权益、正确分配责任以及防止出现相互冲突的裁判和一次性解决纠纷的目的，又必须放在一个诉讼程序中解决。此类案件已经对现有的必要共同诉讼制度提出了挑战。以下，我们根据有关案例作一些分析。

　　案例一：

　　某漆业有限公司公司违背《废品收购管理办法》，将装过易爆化工产品的废桶擅自出售给一个体废品收购户班某。该废品收购户将收购来的废桶随意放置在其所在的废品交易市场的通道上。在该废品交易市场，由于管理松散，摊主一般是全家老小都住在市场内。2004年元月6日，市场内摊主高某的两个孩子和其他几个摊主的3个孩子在玩耍。高某的大儿子买了一盒鞭炮，他取出一个鞭炮，另一摊主周某的孩子拿着火柴将其点燃，高某的大儿子将其扔到班某收购来的废桶中。没想到废桶发生爆炸，5个孩子都被烧伤。周某的孩子因伤势太重死亡，高某的孩子和其他孩子均留下不同程度的残疾。事发后，高某代表两个儿子，将班某、市场的开办者、市场承包人和漆业公司一并告到法院；另一受害人贾某也起诉到法院，并将班某、市场的开办者、市场承包人以及燃放鞭炮的高某的大儿子和周某(其孩子已经死于事故)一并列为被告。

　　上述高某和贾某所提起的两个诉讼，均具有如下五个特点：第一，各个被告的行为，在时间和地点上都是相互独立的，但是损害却是共同的，或者说损害是融为一体，难以分割的。因此，只能放在一个诉讼程序中审理，构成了共同诉讼的“必要”性。第二，在原告所主张的权利中，有的属于合同法上的权利，有的属于侵权法上的权利，构成了不同的诉讼标的。第三，各个被告之间没有共同过错，不应承担连带的责任，而是应当在诉讼中根据各个被告的过错程度一并分清各个被告应承担的责任，因此也使得对各个被告一并提起诉讼成为必要。第四，就贾某所提的诉讼来看，其对高某的请求，类似于美国民事诉讼法上的交叉请求，如果和高某所提起的诉讼一并审理，将更有利于查清案件事实、正确分配责任以及降低诉讼成本。第五，各个被告人之间不仅存有通常必要共同诉讼中的共同损益的关系，同时还存有相互损益的关系。

　　在上述情形下，各个被告人之间既有事实上的牵连关系——也就是在上述高某和贾某提起的诉讼中，被害人的损失是一个或者说是融为一体的，又有法律上的牵连关系，即各个被告人的行为存在着不同程度的过错，这些过错共同造成了被害人的损失。因此，作为必要共同诉讼处理更为妥当。

　　案例二：

　　房东黄某将房屋翻建工程承包给谈某，谈某又将其中的木工活转包给张某，张某又雇佣了钱某。2004年6月23日，钱某在拆卸翻建的房屋模板时，不幸从楼上摔下，重伤住院，于2004年8月9日医治无效死亡。钱某家属将房东黄某和雇主谈某告上法庭，主张有关损害赔偿。审理中，谈某申请法院追加张某为被告，法院遂向原告阐明可以变更诉讼请求，原告拒绝。法院审理后，认定原告各项经济损失和补偿金额为52万多元，按过错大小，钱某自己应承担10%，雇主谈某应承担40%，房东黄某应承担20%，而案外人张某应承担30%。由于原告放弃对张某主张权利，法院遂判决应当由张某承担的约15万元由原告自行承担。

　　在本案中，钱某实际上和案外人张某之间存在雇佣关系，也就是合同关系，应当向张某主张的是违约损害赔偿请求权；钱某和承包商谈某之间并没有直接的雇佣关系，若不能认定其在法律上是谈某的雇员，则应向谈某主张的是侵权的损害赔偿请求权；钱某和房东黄某之间没有雇佣关系，因此向房东主张的也应是侵权损害赔偿请求权。此案与案例一相似，即原告向各个被告人主张的请求权是不同的，按照大陆法系传统诉讼标的理论，将会构成不同的诉讼标的，但是各个被告人之间又有着法律上的牵连关系，即各个被告人对于

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