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问题 不动产担保登记
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一、不动产担保登记的性质

  这是一个与登记机关密切相关的问题。登记行为是一种法律行为,它由不动产担保的当事人申请登记的意思表示和登记机关允许登记的意思表示共同构成,只有在两者达成合意时,登记行为方可实施。但登记行为究竟是一种什么性质的行为?各国学说观点并不一致。归纳起来主要有三种观点:

  一是主张登记行为是一种行政行为。如德国早期学说就认为,登记是国家行为,是具有行政管理性质的管理者行为(verwaltende Tatigkeit)。在日本和我国台湾地区,也有相当一部分学者基于登记机关的性质,来认定登记行为的性质。他们认为,既然法律规定不动产物权的 登记由行政机关办理,那么行政机关实施的登记行为当然是行政行为。我国台湾学者王泽鉴教授就认为:“土地登记系国家权力之作用,为公法上之行为。由此可推 知两点:(1)民法第758条所谓之登记,系物权行为之生效要件,而非其成立要件,因为具有公法性质之登记不能作为私法上法律行为之构成部分。(2)物权 行为不成立、被撤销或无效时,登记之效力不因此而受影响,惟得依法请求涂销之。”我国学者梁慧星教授也持此观点。

  二是主张登记行为属民事行为。如德国学者卧佛(Wolff)就认为,物权的合意与登记合为物权契约。我国台湾学者姚瑞光教授也认为,不动产登记与物权的合意统称为“物权行为”。

  三是主张登记行为是一种司法行为,此为当今德国学术界的主流观点。依此观点,物权的合意与登记是两个不同的法律行为,合意为物权契约, 登记为契约外的法律事实,因而,两者无须同时为之。登记以登记申请人与受理登记的登记机关的登记承诺相一致为要件,至于物权当事人之间是否有物权变动的 合意,则在所不问。登记时物权当事人无合意者,登记后仍可重新合意。因此,登记行为纯属司法机关实施的司法行为。在这一观点中,又分为两派:一派认为,登 记机关实施的登记行为,具有决定当事人实体民事权利的作用,因而它是一种司法管理行为(Gerichtsverwaltungsakt);另一派则主张, 登记行为是一种程序司法行为或司法程序行为(gerichtliche Verfahrenshandlung),因为登记机关所作的准许登记或不准许登记的司法决定只是程序性的,它并不能决定当事人的实体权利。不过,这两派 都认为,登记行为系司法行为而非行政行为。

二、不动产担保登记的内容

  不动产担保登记的内容和程序的规定,是确保不动产担保公示制度有效实施的重要方面。我国学者在谈及不动产物权的变动时,往往对登记的意义和效力 不惜笔墨,而对登记的内容和程序却很少涉及。事实上,登记的有效性,在很大程度上取决于登记内容的完备性和登记程序的公正性。因此,了解各国立法在这一方 面的有关规定,对于完善我国的不动产担保登记制度,具有十分重要的意义。

  1.法国法

  从《法国民法典》的规定来看,在不动产登记机关的登记簿上进行设立登记时,需要记载的事项主要包括:

  (1)被担保债权。包括被担保债权的原因与性质;被担保债权的原本及附加款项;被担保债权的数额及计算方法;被担保债权的范围;被担保债权的迫索时间等(第2148条)。《法国民法典》第2148条第(7)项还规定,登记簿上所记载的债权数额,不得高于主合同或担保合同上所记载的债权数额。

  (2)不动产担保权。依照《法国民法典》第2146条的规定,对不动产的各种优先权、法定抵押权、裁判上的抵押权和 约定抵押权均可在不动产所在地的登记机关进行登记,但第2107条规定的诉讼费用债权、劳动报酬债权和房地产共同所有人联合会的债权,则无须登记,即具有 优先受偿效力。在对不动产担保权进行登记时,应当向登记机关提交判决书或产生优先权或抵押权的证书的原本、经公证的副本或准确的节本(第2148条)。

  (3)担保财产清单。依照《法国民法典》第2148条的规定,该清单应使用规定的登记表格。其内容主要包括:不动产的所有人;不动产的取得时间;不动产的具体所在地;不动产的负担状况、担保登记的申请日期等。

  (4)不动产担保各方当事人的身份证明。包括被担保债权人、被担保债务人和担保物的所有人的有关身份材料(第2148条)。

  (5)不动产担保登记的日期及登记者(包括代理人)和登记机关登记员的姓名等(第2150条)。

  不动产担保登记后,在登记有效期内,由于客观情况发生了变化,当事人需要变更登记内容的,法国法予以认可。如《法国民法典》第2149条规定:“优先权与抵押权的代位、撤销、缩减、已同意的先登记顺位的转让与转移、期限延长、住所改变,总之,任何变更,尤其是享有登记利益的债权人本人发生的任何变更,在不加重债务人负担的条件下,均由登记员在现有的登记簿的备注栏内加以载明,以示公告。”

  从法国法的规定来看,不动产担保的登记不仅可以变更,在具备一定条件时,也可以注销或缩减。依照《法国民法典》第2157—2160条的规定,注销登记的 事由有四:一是经有利害关系的诸当事人同意,登记可以注销;二是依照法院的生效判决而注销登记。这种情况发生在一方当事人提出注销登记申请,另一方当事人 对此提出异议,并向法院提出诉讼,法院将依法作出是否允许注销登记的判决;三是被担保债权无效、被撤销或得到完全清偿;四是不动产优先权或抵押权已通过法 律途径而消灭。在因前两种情形注销登记时,申请人应向登记机关提交载明当事人同意注销登记的公证文书副本或判决书副本;在因后两种情形注销登记的,则由法 院直接命令之。

  登记的缩减,是指在为附条件债权或将来债权提供抵押担保时, 由于该债权的数额具有不特定性的特征,而法国法又未规定预登记制度,因而可能出现登记的债权数额过大,与实际发生的债权数额不符,从而增加抵押物负担的不 合理状况。因此,法国法规定,一旦出现上述情形,当事人有权请求对登记的债权额予以缩减,能否缩减则由法院裁定(第2161—2162条)。由此看来,这 不过是为最高额抵押的登记而设定的一项制度。严格说来,它应属于变更登记的范畴。

  2.德国法

  由于采纳物权形式主义的立法主张,因此,德国在不动产物权的变动问题上,非常重视不动产登记制度的 立法,除在《德国民法典》第三编第二章“关于土地权利的一般规定”中,用大量的条文对不动产物权的设立、变更和终止作出规定外,还颁布了一系列有关不动产 登记的单行法,如1897年生效的《土地登记条例》;1935年生效的《(土地登记条例)施行法》;1936年生效的《土地登记官职责条例》和1951年 生效的《以土地登记规则处理住宅所有权事宜法》等。上述法律虽然制定已久,但至今没有大的修改。从这些法律的规定来看,德国法上不动产担保登记的内容,主 要涉及以下几方面:

  (1)担保权。在不动产上可以负载的权利类型很多,根据法律有些是可以纳入登记的,有些是不能纳入登记的。德国学者将可以纳入登记的权利称之为有登记能力(Eintragungsf ahigkeit)的权利,而登记能力的确定依据是实体法对民事权利的细致定位,一般说来,只有需要公示的不动产权利才有登记能力,不需要公示的不动产权利则没有登记能力。从《德国民法典》的规定来看,在不动产上设定的土地债务、定期土地债务和抵押权,均属有登记能力的不动产权利,因此,应当办理登记。

  (2)被担保债权。除了不动产担保权本身应当登记外,对于被担保债权是否应当在不动产登记簿上登记的问题,德国法与法国法不同,由于德 国的土地债务、定期土地债务,不为担保任何债权而设立,因此,土地债务、定期土地债务设定时,不要求登记被担保债权。而抵押权(无论保全抵押,还是流通抵 押)从形式上讲,是专为担保债权而存在的,因此,《德国民法典》第1115条规定:“在登记抵押权时,应在土地登记簿中载明债权人、债权金额,债权为付利 息的,应载明其利息,应支付其他从给付的,还应载明其金额……”同时,该法典第1198条、第1203条规定,抵押权、土地债务、定期土地债务三者之间可 以相互转换,因而当土地债务转换为抵押权时,应当准用抵押权之规定(第1192条),办理被担保债权的登记手续。

  (3)担保标的。在德国法上,作为不动产担保标的的,主要是土地以及土地上的建筑物。

  与罗马法不同,德国法认为,土地与位于其上的建筑物并不构成主物与 从物的关系,因而“从随主”原则并不适用于处理在抵押效力问题上土地与建筑物的关系。但是,建筑物毕竟与土地是联结在一起的,因此,在以土地或建筑物单独 设定抵押,而在不动产登记簿上未明确注明抵押的效力是否及于位于其上的建筑物或者位于其下的土地时,德国法分为两种情况来处理:一是土地和位于其上的建筑 物同属一人时,德国法认为,建筑物是土地的必要组成部分,根据《德国民法典》确定的处理物及其组成部分关系的原则,土地和建筑物应当一并作为同一不动产担 保的标的,而不论在不动产登记簿上是否将建筑物登记为担保物。《德国民法典》第1120条规定:“抵押的效力, 应扩充至土地的出产物和其他组成部分。”但应注意,与土地一并抵押的建筑物,不得为临时附着物。因为该法第95条第(1)项同时规定:“为临时目的而将建 筑物或者其他工作物附着于土地上的物,不是土地的组成部分。”同样理由,为暂时目的而附着于建筑物的物,也不属于建筑物的组成部分(第95条第2款)。当 以建筑物设定抵押时,临时附着物也不得与建筑物一并抵押。二是土地与位于其上的建筑物不属同一人时,德国法认为,建筑物不能作为土地的必要组成部分,而只 能作为土地上的临时附着物。根据《德国民法典》第1120条第1款、第1122条和第1123条的规定,此种情况下,以土地设押的,抵押的效力不及于其上 的建筑物。理由是:抵押人无权处分自己不享有处分权的财产。

  德国法不仅允许在他人不动产上设定不动产担保,而且允许不动产的所有人在自己的不动产上为自己的利益设定不动产担保,这是德国不动产担 保制度的一大特点。后者被称之为“所有人担保(Eigentumer Grundpfandrecht)”。如《德国民法典》第1163条规定:“为债权设定抵押权而债权未能成立时,抵押权属于所有权人。债权消灭时,所有权 人取得抵押权。”事实上,不仅是抵押权,土地债务和定期土地债务都允许担保权人在自己的土地上设定。产生这一现象的原因,就是德国法主张不动产担保物权的 独立性,除保全抵押外,否定担保物权的附随性。

  如果土地为数人共有,各共有人能否以其对该共有土地享有的份额设定抵押?《德国民法典》作了肯定的回答。该法第1114条规定:“土地的一部分,仅限于为共有人之一人的应有部分时,始得设定抵押权。”其理由在于:不动产的应有部分具有独立的价值,该价值可以与其他共有人享有的应有份额相分离而独立存在,自然可以作为抵押的标的。同时,不动产的应有部分具有不动产的性质,符合不动产公示的要求,因而适合于设定抵押权。

  (4)不动产担保的种类。与法、日等国的不动产担保制度不同,德国的立法者从满足投资和保全债权两个角度出发,将不动产担保分为流通担 保和保全担保两大种类。土地债务、定期土地债务当然属于前者,抵押权亦分为流通抵押和保全抵押,以流通抵押为原则,保全抵押为例外。这两类担保不仅功能不 同,而且其登记的效力也不同。故在设定登记时,应当注明担保的种类和意旨,特别是对抵押权而言,更应如此。否则,法律将推定为流通担保。

  (5)在抵押权登记时,除了上述登记事项外,被担保债权的种类、范围、履行期限、被担保债权人姓名、地址以及抵押物的 权属、范围、抵押设定的时间和期限等,均应在登记簿上登记。而在土地债务、定期土地债务中,由于不为任何债权设定担保,因而,不存在被担保债权的登记问 题。但土地债务和定期土地债务设定的目的,是使特定的权利人从土地中获取一定数额的金钱,因此,登记簿上必须载明土地所有人应支付的金钱数额。对定期土地 债务而言,由于允许土地所有人对期限届满的土地债务予以赎回,因此,在登记簿上,还必须载明赎金和赎回期限。对此,《德国民法典》第1199条有明文规 定。其他登记事项均准用抵押权之规定。

  3.瑞士法

  从《瑞士民法典》的规定来看,不动产担保登记的内容主要包括以下几项:

  (1)被担保债权。由于瑞士法规定的不动产担保分为两类:一是以担保债权为目的的抵押证书,二是不以担保任何债权为目的的债务证券和定期金证券。因此,在设定抵押证书时,应在登记簿上标明被担保债权的种类、数额、利息、履行期限、被担保债权人的姓名、住址等。《瑞土民法典》第807条明确规定:“因不动产担保而登记的债权,不受时效的限制。”而对于债务证券和定期金证券来说,就不存在被担保债权的登记问题。

  与德国法不同的是,瑞士法承认法定抵押权。《瑞士民法典》第837条明确规定:“下列债权,可请求设定法定抵押权:①出卖人对出卖土地的债权;②共同继承人及其他共同权利人,因分割而对属于共同所有的土地的债权;③为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人,对该土地的债权;土地所有人为债务人,或承包人为债务人的,亦同。”

  (2)担保物。瑞士法的不动产担保主要以土地为担保标的。但不动产担保仅可在不动产登记簿上登记的土地上设定,公用土地上禁止设定担 保。土地的按份共有人只能以其享有的份额设定不动产担保。一块土地的一部分,在登记簿上未作独立登记的,不得作为担保标的。同时,依照《瑞士民法典》第 805条的规定,土地设定担保时,担保的效力及于与土地连为一体的建筑物及土地的所有从物;如果以建筑物设定担保的,建筑物内的动产(如机器或家具等)只要在登记簿上登记的,应当作为担保物的从物,纳入担保物的范畴。

  (3)担保物权。与德国法一样,瑞士法将不动产担保分为附随性较强的抵押证书和独立性较强的债务证券和定期金证券。对于抵押证书而言,抵押权应与被担保债权一并登记,设定不动产担保的契约的内容,应当在登记簿上予以记载。其中包括抵押人和抵押权人的姓名、住址、抵押担保的范围、抵押权的顺位等。而对于债务证券或定期金证券而言,则只要求登记担保证券即可。与德国法不同的是,《瑞土民法典》第799条第2款规定:“设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。”

  4.日本法

  依照日本《不动产登记法》的规定,对于不动产担保登记的内容,分为两部分:一是共同部分,即设立任何一种不动产物权,都必须在登记簿上 记载的事项(第36条);二是特别部分,即除共同部分外,针对某一种不动产物权的设定,需要特别记载的事项(第115—119条)。概括说来,就不动产担 保而言,主要包括以下几项:

  (1)被担保债权。无论是不动产先取特权,还是不动产质权或抵押权,在登记簿上均应载明被担保债权的种类和数额。如果约定有利息、违约金或赔偿金的,应一并记载。被担保债权附条件的,也应记载。最高额抵押登记,还应载明应担保债权的范围和最高额。

  (2)担保物。以土地设定担保的,应当载明土地的种类、面积、所在地和地号;以建筑物设定担保的,应当载明建筑物的种类、构造、室内面积、号数和所在地的地号等。建筑物有附属建筑物的,应当一并记载。

  (3)担保物权。日本法采担保物权的附随性原则,因而,不动产担保不得单独登记,只能与被担保债权一并登记。其中对于约定的不动产担 保,应当将不动产担保契约和担保物的权利证明书记载在登记簿中;而对于法定的不动产担保,则以法院的判决书取代担保契约,其他相同。同时,还应登记不动产 担保物权的顺位。

  (4)其他事项。如由他人代为登记的,需要记载代理人的姓名、住所、登记的时间等。

三、不动产担保登记的程序

  不动产担保的登记程序,主要涉及两个问题:一是登记步骤;二是登记类别。以下简要介绍各国的做法。

  1.登记步骤

  登记步骤,大陆法系国家大体相同。不动产担保的登记,一般需要经过以下四个步骤:一是申请;二是审查;三是公告;四是登记。

  (1)申请。由于不动产担保权属私权,各国立法均规定,无论是不动产担保的设立登记、变更登记、涂销登记,还是顺位登记、预登记等,都必须由当事人向登记机关提出申请,登记机关不得依职权为之。如《法国民法典》第2146条规定:“不动产优先权和抵押权的登记,应

不动产担保登记相关词条

  • 不动产抵押

    不动产抵押,是指以不动产为抵押标的物而设立的抵押。它是最普遍的抵押形式,由于不动产的特殊性,抵押人不转移对抵押物的占有即可达到担保之目的。

  • 不动产物权

    民事主体依法对不动产享有占有、使用、收益和处分的权利。民法上的财产权包括物权和债权。物权又分为动产物权和不动产物权两大类。按大陆法系的物权理论,不动产物权由自物权和他物权组成。自物权即不动产所有权,他物权由用益物权包括地上权、永佃权,地役权和担保物权(包括抵押权)和典当权组成。

  • 不动产登记

    是指经权利人或利害关系人申请,由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。作为物权公示手段,不动产登记本质上为产生私法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。目前世界上存在的契据登记制、权利登记制和托伦斯登记制三种模式各有所长,我们应充分比较借鉴上述登记制度的长处,结合中国的现实国情,构建有中国特色的不动产物权登记制度。

  • 不动产

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  • 不动产担保

    根据《中华人民共和国担保法》的规定,不动产担保是债务人或第三人在其房屋及其他地上定着物、林木、土地使用权等不动产上设置的担保。

  • 不动产质权

    不动产质权指因担保债权,债权人占有债务人或者第三人移交的不动产,并就其卖得价金受清偿的物权。

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更新时间:2025/4/7 7:29:19