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问题 民法中的人
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一、“民法人”的形象变迁

1、近代民法中的“人”:从身份到契约的演变

自启蒙运动人类步人理性时代,身份本位的罗马人法被理性本位的近代民法取代。从而,市民之间进行平等、互换交易的经济模式取代了自由人役使奴隶的生产方式,民事权利平等、人身自由的社会关系取代了法律中人与人之间的不平等关系,有独立的决定能力和行为能力的人取代了以身份等级作为区别符号的人。在作为这一时期的代表民法文本之一的《法国民法典》中,“民法典编纂者心目中的,给民法典的风格以烙印的理想形象,不是小人物、手工业者,更
非领薪阶层的理想形象,而是有产者的市民阶级的理想形象;他们有识别力、明知、敢于负责,同时也精通本行和熟悉法律”[3]173。而在这一时期同样经典的《德国民法典》中,作为《德国民法典》基础的人类形象……人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力,在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上成立的市民盈利团体中理智地活动并避免损失。正如学者星野英一所言,这是“在道德、意思方面强有力的智者”。因此,近代民法中强调的私有财产不得
侵犯、契约自由和过错责任这三项核心原则正是与市民阶级进行互换交易的经济基础及其人格特征相吻合的,“法学与古典经济学对人性持相同看法,即经济人看法,这是自私且非常精明的人”

从古代的罗马人法发展到近代的市民之法,民法实现了从身份到契约的转变,这种实质性的转变是伴随着近代工业经济发展以及民主政治兴起而产生的。在近代民法中,人是以一个具有足够成熟的意思能力、决断能力和行为能力的智者和能人的形象出现的,从而在民法中充分体现了意思自治的理念和对人的理性的信任。

2、现代民法中的“人”:身份向契约回流的趋势

近代民法中强调平等交易和私权自治,这是与当时政治、经济和社会秩序都相对稳定的时代环境相联系的,但是当人类进人20世纪,这是一个社会急剧变化、大量新的因素涌现的时代,虽然科学技术和生产力得到了突飞猛进的发展,但也呈现了冲突激化、各种严重的社会问题层出不穷的现象,比如贫富分化、经济危机、环境污染、民权运动等。在这样的整体背景下,民法也发生了重大变革,以回应新的社会格局。从近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利主义国家的过渡[e],将社会妥当性纳人民法的价值取向,从传统民法对形式正义的追
求发展为注重实质正义的理念,强调对具体个人的保护和调整。相应的,现代民法中对“人”的形象构想和定位假设也发生了变化。正因为在人们之间,尤其是在孤立的个人与强大的组织之间出现了强弱的力量差异,现代民法为了保护弱者而规定大量私权,似乎出现“从契约到身份”的回归。在民法中,消费者和劳动者受到了民法的特殊保护,而那些被法律想象为强者的大企业和专家被赋予了更严苛的义务。可以看出,虽然私法自治和契约自由仍然是民法的基本原则,但已经被施加了很多限制。有学者提出,我国的民法也是如此,在合同法草案起草的过程中,在设计经营者和经营者的关系时,着重体现意思自治,而一旦涉及经营者和消费者或劳动者的关系时,则着重考虑对消费者或劳动者的特殊保护[t}]。形象地说,现代民法中的“人”是在“戴面具”的抽象人与“穿衣服”的具体人之间徘徊[[6]。对于现代法上对“人”的对待的转变,星野英一博士概括为,是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”的转变,具体地说,人发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”的变迁。但是.这背后实际上是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。可见,现代民法在对弱者进行特殊保护和区别对待的同时,也将
民法中的“人”定位为不理智、不成熟的人。由于社会中的力量分布不均,现代民法已经不再仅仅强调契约自由原则,而是在一些场合中对某些弱势的具体个人施以特殊的保护,从而在保持私人自治和自我决断的前提下,进行适当的调平和规整。这可以说是身份在一定情形下向契约进行了回流和填补,不过这里的“身份”含义已经远远不同于罗马人法中的
“身份”了。

二、民法中人的具体形式

1、公民(自然人)

生物学意义上的自然人要成为民法中承认的人,必须具备由民事法律规范所确认的民事主体资格,集中体现在《民法通则》关于自然人民事权利能力和民事行为能力的法律规定上。

(1)自然人的民事权利能力
自然人是基于自然规律而出生的,均具有权利能力。各国法律一致规定,权利能力始于出生终于死亡;只是在如何计算出生和死亡的时间问题上,各国有着不同的规定。这种差别可能对自然人的权利的享有和义务的承担产生重大影响。
第一,权利能力的开始。绝大多数国家承认并规定人之权利能力始于出生,当然也存在极度少数例外的国家,如匈牙利就规定人的权利能力从受孕时开始。但对出生时间的确定,却有多种学说并存,现有阵痛说、生声说、断带说、一部产生说、全部产生说、独立呼吸说等等,各国法律的规定也因所采学说的不同而不同。
我国在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第1条规定:“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准:没有户籍证明的,以医院出具的出生证为准;没有医院证明的,参照其他相关证明决定”。然而多变的现实情况,造成了很多自然人出生的时间与户籍证明上的出生时间并不一致,另外要注意的是,户籍证明只有推定的法律效力。所以,应当分清情况,对自然人的出生时间进行具体确认:如果自然人在医院中出生,出生时间就应以医院出具的出生证明为准;如果自然人不是在医院出生的,出生时间就应以接生人员的证明为准;如果上述证明都不存在,此种情况下才可以户籍证明为依据来确认出生时间。

第二,权利能力的终止.世界各国民事立法都规定公民的民事权利能力终于死亡。民法中死亡有自然死亡和宣告死亡之分。
自然死亡,又称生理死亡或绝对死亡,是指公民的生命终结的客观情况。在实践中,如何确定自然死亡的时间,是十分重要的,因为自然死亡将引起公民权利能力的终止,进而发生公民民事权利终止的法律后果。理论上对这个问题的争议也颇多。主要有呼吸停止说、脉搏停止说、脉搏消灭且心脏停跳说、脑死亡说等.由于现代科学的高速发展,传统观点受到了一定的挑战。在我国,公民自然死亡的标准一般以呼吸、心跳、脉搏均己停止且瞳孔放大为参考依据。根据我国继承法的原则和精神,如果一事件导致互有继承权的数个人死亡,但是死亡的先后时间无法确定,将推定没有继承权的人先死亡:如果死亡的几个人各自有继承人,则要看这几个人的辈份关系—死亡的几个人之间辈份不同的情况下,推定长辈先死亡;死亡的几个人辈份相同的情况下,推定同时死亡,彼此不发生继承,由各自的继承人分别继承。这里显然对死亡时间采用了一系列的推定来确定。
宣告死亡.宣告死亡又称推定死亡或相对死亡,指公民下落不明,超过了法律规定的时间,经利害关系人申请,由司法机关依照法定程序和方式宣告其死亡的一种法律推定。宣告死亡的时间应是判决之日,同时引起被宣告死亡人权利能力终止的法律效果。

(2)自然人民事行为能力
所谓行为能力是指民事主体据以独立参加民事法律关系,以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。
我国《民法通则》对自然人民事行为能力所作的规定主要集中在第11, 12, 13,14条,②根据自然人不同年龄、智力发育的不同状况或者自然人的精神健康状况,将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。完全民事行为能力,即能够通过自己的独立的行为进行民事活动的能力,我国民法规定为年满18周岁、精神状况正常的自然人,还有16周岁以上不满18周岁,但以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人为完全民事行为能力人,能够独立地进行民事活动,承担民事责任。限制民事行为能力,又称不完全民事行为能力,指自然人可以进行与之年龄、智力、精神状况相适应的民事行为和纯获利益的法律行为,也就是说,法律将某些人民事行为能力的享有限定在一定的范围之内,超出该范围就不具备相应的民事行为能力,其民事活动就需要法定代理人代理。享有限制民事行为能力的公民,一是10周岁以上的未成年人,他们已具有一定的智力水平,可以进行与他们的年龄、学习和生活相适应的民事活动,但他们尚未成年,身体心智俱处于发育阶段,故对他们的民事行为能力范围加以限制;二是不能完全辩认自己行为的精神病人,这类精神病人对自己的行为后果有一定的辨别能力,但其辩别能力有限,不能完全辩认自己行为的性质,应依法由人民法院认定其为限制民事行为能力人。无民事行为能力,即指不具有以自己的行为独立进行民事活动的能力。《民法通则》第12条和第13条规定,不满10周岁的未成年人以及不能辩认自己行为的精神病人,都是无民事行为能力人。这些人或者因为年纪小,或者因为精神上存在严重的障碍,对事物正确判断的能力不足,不能独立进行民事活动,他们的民事活动应由其法定代理人代为进行。

2、法人

法人是法律在自然人之外承认的另一种独立的民事主体,法律也承认其具有民事权利能力。《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。”一般认为,法人的民事权利能力,是指法律赋予法人享有民事权利和承担民事义务的资格。以此为法律依据,法人得以自己的名义参加民事法律关系,取得民事权利,承担民事义务,同时也标志着法人民事主体资格的享有。
第一,权利能力的开始。如同自然人需要经过十月孕育才能降生一样,法人也不可能凭空出现,需要经过一段自设立人开始着手于设立行为至办妥设立登记的筹备期间。那么,依照法律规定,筹备中的法人自然不是已成立的法人,应该没有权利能力。但是,筹备中的法人需有一定的作为,诸如设立章程、选任董事、取得财产等等。如果在此期间没有权利能力,行为起来会否底气不足,有名不正言不顺的嫌疑?基于社会秩序安全性和筹备中的法人活动的需要,应赋予其权利能力。有学者建议,当具备以下两个要件时,筹备中的法人有权利能力:(1)筹备中之法人,以将来办妥登记成
立为条件,方有权利能力之可能。该条件应与胎儿视为出生之通说同,具有溯及力,即筹备中之法人虽有权利能力,但将来未登记设立时,则其权利能力溯及消灭。(2)筹备中之法人,以设立所必要之行为为限,方有权利能力。何者为设立所必要之行为,得依法律之规定,或设立章程暨设立人间设立当初之约定,或行为之性质,认定之。
第二,权利能力的范围。“法人民事权利能力范围的大小是由法律规定或为法律所确认的法人章程来决定的。各个法人设立的目的、任务的不同,业务经营范围不同,决定了其所享有的民事权利能力大小、范围亦不同。”可见,在传统理论中,法人因其经营范围不同,所具备的权利能力也就存在差异,法人只有在其登记的经营范围内的活动是可以得到法律承认的,如果所进行的活动超出了经营范围,那将因民事权利能力的不存在而发生无效的法律效果。我国《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”有学者据此认为,法人存在经营范围,只是经
营范围是对行为能力的限制而非对权利能力的限制。③认为法人的经营范围是行为能力范围的观点似有不妥。如果法人只是行为能力受限,则依民法理论,可通过代理弥补其经营范围外行为能力的不足。代理行为的后果是直接归属于本人的,法人仍可通过代理最终达到目的,这使得法律对法人经营范围的限制变得毫无意义。就法人的本质而言,理论界己一致认为采法人实在说,认为法人具有权利能力,因其适合于成为权利义务主体,只是理论很少深究法人适合成为权利义务之主体的原因。其实,法人最初之所以适合成为权利义务之主体,正是基于其特定经营目的的存在,该目的使法人的意思区别于其成员的意思。

3、个人合伙

目前我国有关合伙的立法规定主要集中在《民法通则》和民事单行法《合伙企业法》.我国《民法通则》第30条规定如下:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动”。这一条文出现在名为“个人合伙”的第五小节,是处于第二章“公民(自然人)”之下的,未能够单独列为一章。可见在民法通则中,合伙未取得与自然人、法人相平等的民事主体资格。但在1997年2月专门制定的《合伙企业法》中,法律不仅承认合伙的主体地位,更是赋予各个合伙人以先诉抗辩权。如《合伙企业法》第19条规定:“合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产.”又如第39条规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”当合伙企业对外承担债务,债权人在合伙企业未清偿债务而向合伙人主张债权的时候,各合伙人可以根据合伙企业法行使先诉抗辩权,要求债权人先向合伙企业主张债权。如此看来,我们的《合伙企业法》的很多规定都与《民法通则》的规定存在着明显不一致的地方。

4、网络中虚拟的人

中国互联网络信息中心(CNNIC ) 2010年1月15日下午在京发布了《第25次中国互联网络发展状况统计报告》。报告数据显示,截至2009年12月,我国网民规模达3.84亿,增长率为28.9%。网民应用网络,使用率排在前五位的分别是,网络音乐(83.5% )、网络新闻(80.1%)、搜索引擎(73.3%)、即时通信(70.9%)和网络游戏(68.9% )。在这五类使用行为中,前三类可以说是单人行为,个体就可以完成,几乎不与他人产生关联;即时通信也多是一对一的进行,即便多人行为,规模也不是很大;唯有网络游戏,同时参与的人数规模较大,而且网络游戏,尤其是角色扮演类游戏,更是极力模仿现实社会,哪怕是另创的虚拟社会也力使其中的世界观、价值观符合逻辑,故笔者认为值得关注。另外,网络游戏是所有互联网娱乐领域中唯一使用率上升的服务,网民使用率从2008年的62.8%提升至68.9% 0 2009年网络游戏用户规模持续增长,规模达到2.65亿人,较2008年增长41.5%。在中国整个网络经济的发展过程中从无到有,发展到目前成为我国网络经济的重要组成部分。现代人休闲娱乐的活动中,网络游戏绝对有着不少的份额。网络游戏在带来了巨大的商机和利益的同时,也显示出种种问题,其中最为显著的就是网络游戏中虚拟财产的保护问题。在实体财产保护日趋完善的今天,对网络虚拟财产保护的研究还处在初级阶段,现行法律还没有给予网络虚拟财产一个明确的法律定位。但是随着互联网科学技术的不断发展和网络游戏产业的日趋成熟,网络游戏中的玩家的虚拟财产已被越来越多的人认可,有关这方面网络虚拟财产的纠纷和案件也逐渐增多,但总的说来,虚拟财产应受保护,网络玩家的利益应受保护己成为共识。
纵观我国现行法律,公法也好,私法也好,根本法也好,普通法也好,都只是将公民现实中的合法收入、储蓄、房屋和其它合法财产列入保护范围,这就造成了目前我国网络游戏玩家的虚拟财产无法得到有效保护的困境。虽然规定了无形财产也是受保护的,但是没有把虚拟财产纳入无形财产的范围,仅仅包括智力成果,并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定。

三、民法中人的现实写照

1、理性人的客观印象

从各个国家的民法规范中可以看出,很多民事制度和民事行为的判断规则都是“理性人的标准”。所谓以“理性的人”作为标准,在这种理性的后面通常都潜伏着某种正式的规则。可以说,“理性的人的标准是一个客观的标准,这一标准是把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下可能会做到的事加以比较’。所以,“理性人”作为一种客观标准,其关注的并不是具体的某个“人”本身,而是立法者用其理解的理性标准对另一些人作出判断。比如对无因管理制度,我国大陆地区的《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。从词条的规定看,法律文本上似乎并未对管理人提出要求,但通过合理和必要的法条解释,应当认为这里的“进行管理或者服务”实际上要求管理人要达到善良管理人的标准—即管理人不仅要在主观上具有有利于本人的意思,还要在客观上履行一定的注意义务。只有其尽到善良管理人的注意义务,保持足够的谨慎细心,才有权向被管理人请求偿付其在管理过程中支付的必要费用和受到的实际损失。如果管理人存在着故意或重大过失而致使被管理人受损的,管理人在一定情形下将不能向被管理人请求价款的偿付,甚至还要对被管理人的损害承担赔偿责任。再如,合同法作为民法中的重要组成部分,其中的大部分条款都是以理性人之间的契约关系和合同交易作为规范对象的。在各种具体的合同中,法律根据对合同当事方的理性程度的不同要求,制定了相应的条款。所以,合同法中也是以一个通常情形下的理性人的标准来要求民事关系的参与者的,如果人们达不到这一标准,就要自己承担不利的后果。在民法中立法者根据其所理解和假设的一般市民能够达到也应当达到的理性程度和注意标准来制定相应的条文,以此进行广泛的调整和普遍的约束。正是在这样的条文之中,意思自治原则才能得到很好的落实,民事活动的参与者获得充分的自由和选择的权利,并被期望根据其自身的现实需要追求对自己有利的效果,这就是理性的“民法人”的客观印象。

2、需要得到特殊关注的部分群体

虽然民法中的“人”具有理性人的形象,但是在实际生活中,有些民事群体并不具有这么饱满的人像,并不能达到这么智慧而有力的状态。出于对人性的尊重和对私人社会的广泛关怀,法律中必须要对某些人群进行特殊的关注和保护。正是在这种需求状况下,民法自身进行了一定的调整。同时,劳动法、社会保障法、环境法、消费者权利保护法及产责任法等一系列法律的制定,也正是为了克服这种非人性的局面。事实证明,这些法律的制定和调整较好
地实现了对弱者的保护,回应了现实社会中诸多问题的挑战,现代民法也因此而获得了新的生命力。比如对环境污染这个问题,可以通过集体诉讼的方式来主张权利,而且现在已经有了公益诉讼的尝试并有可能被纳人立法的规范中。再如,对于某些法定的情形,侵权法中的无过错原则兴起,给弱者提供了有利的保障。因此,面对现代社会,民法在积极地做出新的尝试,并“携手”其他的法律部门进行统一的治理和法律安排。民法通过对部分群体在一定情形下的特别保护,从而保证其在市民社会中的基本生存和社会地位,并维系私法的良好运作,这也构成了民法中的“人”的一面现实图景。

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更新时间:2025/5/26 1:12:36