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问题 聚众斗殴罪主犯、从犯的认定
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一、聚众斗殴罪的概念和特征

　聚众斗殴罪，是指出于私怨宿仇、争霸一方、寻求刺激、纠集多人，成群结伙相互进行殴斗的行为。聚众斗殴罪是从1979年刑法典第160条规定的流氓罪分解而成的一种犯罪。本罪的法律特征有：1、聚众斗殴罪的主体为一般主体。而且只能由自然人构成，即年满16岁达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为聚众斗殴罪的主体，但实际能成为聚众斗殴罪的主体的，只能是聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，其他一般参与者不构成犯罪。所谓“首要分子”是指在聚众斗殴罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，首要分子既可是一人，也可是几人，首要分子不一定要求其在现场进行组织、策划、指挥，未在现场但在背后进行组织、策划、指挥的，也可是首要分子；所谓“积极参加者”，是指在聚众斗殴罪中除首要分子以外的其他积极实施犯罪的，如其他在聚众斗殴罪中作用较大、带头斗殴、直接致人伤害行为的犯罪分子。2、聚众斗殴罪的主观方面必须是出于故意。对于危害结果，有的是积极追求这种结果的发生，有的是放任这种结果的发生，常见的动机是为哥们义气进行报复，或者是为了寻求刺激、填补精神空虚而公然蔑视国家法纪和社会公德。需要注意的是，如果事出有因，即使以聚众的形式出现，也不能构成聚众斗殴罪，如邻里民事纠纷引起的斗殴，邻村因争水、争地引起的械斗，不宜认定为聚众斗殴罪。3、聚众斗殴罪的客观方面表现为在首要分子的组织、策划、指挥下，成帮结伙进行斗殴的行为。成帮结伙进行斗殴是指参加斗殴的其中一方的人数在3人以上，在自己所在一帮的首要分子的组织、策划、指挥下采用暴力方法进行厮打、殴斗、砍杀。如果有一方的人数少于3人，能否认定为聚众斗殴罪存在争议，容在文章的后面进行讨论。这里的帮或伙通常是2帮（伙），但也存在3帮（伙）以上相互斗殴的现象。4、聚众斗殴罪的客体是公共秩序及他人的生命、健康安全。

二、聚众斗殴罪划分主、从犯的必要性

（一）聚众斗殴罪为共同犯罪有必要划分主、从犯

　　根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据这一规定，只要是二个以上的行为人在共同的犯意支配下实施的犯罪行为，均构成共同犯罪。共同犯罪可以分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。任意的共同犯罪是指一个人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的犯罪。刑法分则的大部分罪名都是任意的共同犯罪。必要的共同犯罪是指必须由二人以上共同实行的犯罪。必要的共同犯罪必须要在刑法分则条文中明确予以规定才能构成，一般包括对向犯、聚众共同犯罪、集团共同犯罪，如聚众持械劫狱罪、聚众冲击军事禁区罪等。刑法根据共同犯罪行为人在共同犯罪中的地位、作用，在第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条分别规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，以便准确适用刑罚。

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此可知构成聚众斗殴犯罪必须要聚众即纠集多人，包括首要分子、积极参加者、其他参加者。为了保持刑法应有谦抑性，刑法规定并不是所有参加聚众斗殴的人都构成犯罪，只处罚首要分子和积极参加者。根据刑法第九十七条的规定，聚众斗殴的首要分子是指在聚众斗殴中起组织、指挥、策划作用的犯罪分子。积极参加者是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。综上所述，聚众斗殴罪必须要二人以上才能构成，是共同犯罪中的必要的共同犯罪。

　　由此可见，聚众斗殴罪是共同犯罪，就应当适用刑法关于共同犯罪的规定，适用共同犯罪中主从犯划分的规定。因为刑法关于共同犯罪的规定属于刑法总则的规定，聚众斗殴罪则属于刑法分则规定。刑法总则的效力遍及刑法分则。如果聚众斗殴罪只区分首要分子和积极参加者，而不适用共同犯罪主从犯的划分，无疑是违反刑法总则效力的规定的。

（二）聚众斗殴罪首要分子不等于主犯

根据《中华人民共和国刑法》第二十六条和九十七条的规定，主犯和首要分子是两个不同的概念，有各自不同的内涵和外延，否则就没有必要在同一部法律中用两个不同的条文中予以规定。同样从犯与积极参加者也是不同的概念。在主从犯与首要分子、积极参加者系不同概念的情况下，同时适用没有冲突也不存在对应关系。一般来讲，聚众斗殴犯罪中首要分子就是聚众斗殴共同犯罪的主犯，但聚众斗殴犯罪共同犯罪的主犯除了首要分子以外，个别积极参加者也可以构成主犯。因此，聚众斗殴犯罪中的主从犯与刑法规定聚众斗殴中的首要分子和积极参加者是不同的概念且二者之间不冲突，也不存在对应。在既不存在冲突也不存在对应的情况下，排除聚众斗殴犯罪中的主从犯的划分是说不通的。

（三）聚众斗殴罪划分主从犯更有利于体现罪刑相适应原则

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，在司法实践中必须准确理解刑法条文对相关概念的规定，否则将会造成理论上的混乱和实践操作中的无所适从，影响刑法的准确适用。具体来讲，在聚众斗殴犯罪中区分主从犯无论在理论上还是在司法实践中都是符合客观实际的。在司法实践中，按照共同犯罪的规定在聚众斗殴犯罪中划分主从犯更有利于法律适用和体现罪刑相适应原则，如果在聚众斗殴犯罪中只区分首要分子和积极参加者则会带来法律适用的难题和造成量刑失衡。

三、聚众斗殴罪主、从犯的认定

在司法实践中，只有认真分析聚众斗殴罪各参与者的地位、作用，才能正确认定首要分子、积极参加者和一般参加者，才能确定是否共同犯罪，进而确定各犯罪分子在共同犯罪中的地位、作用，才能正确区分出主从犯。

（一）首要分子

根据《中华人民共和国》刑法第九十七条规定，“首要分子是指犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。组织，就是使多个行为人具有系统性，形成行为人的集合，同时多个危害行为也因行为人的集合而形成犯罪行为的集合；策划，就是确定犯罪对象、方法和拟订犯罪计划、方案、选择犯罪方法等一系列活动；指挥，就是在实施犯罪活动时进行部署、调度，以及指导、指点他人实施具体的行为。在聚众斗殴中，组织、策划、指挥行为的行为可以发生在聚众与斗殴的全过程。首要分子不一定实施直接的斗殴行为，可能是躲在幕后进行组织、策划、指挥，无论其是否实施了直接的斗殴行为，只要其在聚众斗殴行为中起的是组织、策划、指挥作用，就应认定为聚众斗殴罪的首要分子。聚众斗殴罪一定要有首要分子，否则无法形成聚众的局面，因此，首要分子可能独立存在于聚众或斗殴的阶段，由于这两个阶段之间的联系紧密，聚众阶段的首要分子对发生斗殴以及危害的结果起决定性作用。所以，一般而言，在聚众斗殴罪中可认定为共同犯罪的情形，首要分子是否为主犯，学界向来存在争议。要解决这一问题，我们有必要首先认识聚众斗殴罪的性质，前面我们已经讨论过，聚众斗殴罪是否都是共同犯罪要看聚众斗殴罪中是否存在首要分子或其他积极参加者在两人以上，无非就是以下两种情形：一、首要分子为两人以上且无其他积极参加者，在该种情形之下，首要分子是否均认定为共同犯罪的主犯存在争议，因为共同犯罪的主从犯的认定是以在共同犯罪中是否起主要作用，如果存在两个以上首要分子又无其他积极参加者的情形之下，作用大小是在首要分子之间进行区别，从刑法谦抑精神，所以在首要分子中起主要作用的是主犯，起次要作用的首要分子则是从犯；二、首要分子和积极参加者各为一人以上，在这种情形之下，首要分子为主犯，其他积极参加者可为主犯也可为从犯。可见，首要分子与主犯并不是一个概念，要具体情况具体分析，划分主从犯的前提是犯罪分子在两人以上，划分主从犯的主要标准是在共同犯罪中起主要作用。需要说明的是，在聚众犯罪不是共同犯罪的情形下，首要分子不可能是主犯，首要分子只是成了罪与非罪的界线标志。

（二）积极参加者

积极参加者在刑法中未作具体表述，刑法理论界一般认为，积极参加者指在聚众斗殴中除首要分子以外的实施纠集人员、准备斗殴器具、互殴等行为过程中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的自然人。积极参加者也可以按阶段划分，在聚众阶段中，在首要分子组织、策划、指挥下，积极与相对方联络、预约斗殴、纠集人员、积极提供斗殴工具的犯罪分子，是积极参加者；在斗殴阶段中，积极实施斗殴行为，直接致死、致伤他人的犯罪分子，也是积极参加者。积极参加者还可按作用大小进行区分，起主要作用的积极参加者和起次要作用的参加者。至于积极参加者是否主犯，还是当然的从犯，存在争议。刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的，是从犯。”故我国刑法理论将从犯划分为在共同犯罪中起次要作用的从犯和起辅助作用的从犯两类。在共同犯罪中，从犯是相对于同案主犯而存在的，他们在共同犯罪中不是犯罪的主要实施者，而是起到帮助或促成共同犯罪实施之人，从犯在犯罪集团和一般共同犯罪中都可能存在。所谓在共同犯罪中起次要作用，理论上一般认为是指直接参与了实行犯罪的实行行为，但对于犯罪的预谋、实施和最后完成起次要作用，行为不是后果发生的最直接原因，这种从犯称为次要的“实行犯”；所谓在共同犯罪中起辅助作用的从犯一般就是指为共同犯罪提供方便、创造便利条件，使犯罪的实现更加容易的行为，例如提供犯罪工具、帮助寻找被害人行踪、帮助传递与犯罪相关的消息、望风行为、转移赃物行为、提供精神鼓励行为等起辅助作用的行为，这类行为主要集中在聚众犯罪当中，由于聚众犯罪人数众多、牵涉面广，再加上现代刑事政策的宽容，我国刑法目前通常对这类辅助行为都不作为犯罪行为处罚。聚众斗殴罪中的积极参加者，刑法只规定了其和首要分子处刑相同，但这种规定没有考虑到主从犯划分，不象其他聚众犯罪如聚众扰乱社会秩序罪，先是规定了首要分子的量刑，后规定积极参加者的量刑，而且量刑幅度不同，这种量刑幅度存在等差的聚众犯罪，笔者认为，可以将其首要分子视为主犯，积极参加者视为从犯，也符合刑事司法惯例。在聚众斗殴罪中则没有这样的规定，须对首要分子和其他参加者在共同犯罪中的地位和作用进行比较，起主要作用的积极参加者仍可视为主犯，对于作用较小的积极参加者可以视为从犯，比照主犯从轻或减轻处罚。

（三）一般参加者

一般参加者，是指在聚众斗殴中作用较小，危害行为不严重的人员。法律没有追究这部分人的刑事责任，说明该部分参加人员符合刑法第13条的规定，即"情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。"这部分人包括在聚众斗殴中态度一般，或其他只有轻微参与行为的人，如尾随到场，消极应付，作用不大，甚至是被胁迫参与的，不构成犯罪，当然也不是聚众斗殴罪的从犯。
所以，评价共犯人在共同犯罪中的作用大小，应主要从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。一般应注意以下问题：
1、一起共同犯罪案件中，有些共犯人的主从地位明显，另有些实行犯的主犯作用并不突出，对于后者，应依刑法谦抑原则的精神，认定为起次要作用的实行犯，以从犯论处。
2、对于有些共犯人在逃，只抓获个别共犯人的案件，若共同犯罪事实难以全部查清，对于先行抓获的共犯人，一般不宜认定主犯或者从犯。因为，倘若认定主犯，则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误；倘若认定从犯，则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予认定主从犯，有利于先行作出的生效判决的稳定性。
3、对于后来抓获的共犯人，尽管查明系共同犯罪的主犯，若先行判决的共犯人没有区分主从犯的，也可不予认定主犯，以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯人确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则，则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。
4、对于确实难以区分出主从犯的共同实行犯，当然也可以不作区分，仅在量刑上适当体现其所起作用的区别。　　
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更新时间：2025/4/7 6:44:27