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问题 拐卖妇女、儿童罪的罪与非罪
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一、被害人承诺行为是否阻却违法的问题

1、被害人承诺行为是否阻却违法的争论

我国刑法理论通常认为:刑法中的违法阻却事由主要包括:正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自救行为和被害人承诺。其中，被害人承诺是指基于被害人允许而实施的侵害其本人可支配的权益的行为，即经过承诺的行为
可以阻却违法事由的发生，不认为构成犯罪。
    就拐卖妇女、儿童罪而言，被害人承诺行为是否阻却违法，存在不同的观点。日本刑法学界对该问题的看法即是适例。其见解共分三种。第一种观点认为，略取、诱拐行为本身是违反淳风美俗的行为，被害人的同意并不排除违法性;第二种观点认为在成年人同意的场合，排除违法;第三种观点认为，只要具有根据自己的判断采取适当行动的能力，即便是未成年人的同意，也排除违法。
    我国学者对此问题同样有不同的观点，主要有“肯定说”和“否定说”。
    第一种观点是“肯定说”。认为拐卖妇女、儿童罪的成立在客观上应该以违背被害人的意志为前提。例如，有学者认为，拐卖妇女、儿童罪侵犯的客体是他人的人身自由权利，行为人采取欺骗、利诱、胁迫的手段，将被害人当成特殊商品进行买卖，必须以违背被害人意志为前提。②又如，有学者认为，拐卖妇女、儿童罪中包含了两个概念，即“拐”和“卖”，如果不把是否违背被害人的意志作为必要条件，那么这个罪名就只能体现出“卖”的行为，而无法体现出“拐”的行为。还如，有人认为，一些偏远山区的妇女为了摆脱自己贫穷落后的生活环境，主动联系人贩子，在这种情况下，出卖者的行为如果依然构成拐卖妇女、儿童罪并与主动出卖妇女的出卖者行为视为相同，是不符合罪刑相适应原则的拐卖妇女、儿童罪的成立在客观上应该以违背被害人的意志为前提。
    第二种观点是“否定说”。认为公民的人身权利是宪法赋予公民的权利，法律必须维护公民的人格尊严，禁止将人作为商品出卖，即使被害人基于某种原因，同意他人将自己出卖，也同样无法改变这种行为的性质。①买卖行为是市场上用来交易商品的行为，商品是一种物，属于法律客体，而在现代法上，人只能属于法律上的主体，不能是法律上的客体，因此，其不能作为商品进行交易。所以，任何人都没有权利将自己作为商品出卖，被害人本人也不行。而且，只要犯罪人意识到他的行为可能不合法，但他依然为之，这就具备了犯罪主观上的故意，所以，无论被害人同意与否都不会影响犯罪的成立，只会在最后作为判案的量刑情节来考虑。

    笔者认为，就拐卖妇女、儿童罪而言，要想解释清楚被害人承诺行为是否阻却违法这个问题，最关键的是要把握住本罪的法益是什么，因为法益不同就会得出不同的结论。笔者认为即本罪的保护法益为他人的人身自由权利和人格尊严，据此，被害人承诺行为可以阻却违法，因为被害人的承诺行为使得被害人的人身自由权利和人格尊严并未受到侵犯，而没有这一点，就不符合拐卖妇女罪的客体要件。日本也有观点认为，日本营利拐取罪的规定中，“如果被拐人是成年人时，他的有效的同意也许能阻却违法”。由此可见，在日本刑法中，此时成年被拐者的承诺是可以阻却违法的。

2、以案例分析被害人承诺行为是否阻却违法

 2008年9月，张某以1. 9万元买了一名外籍妇女刘某后，二人预谋由刘某从国外物色妇女，之后卖去赚钱。2009年刘某回国听陈某说想找对象，遂以到中国内地找对象为名带陈某偷越边境到河南某市，经张某托人寻找到买家王某，陈某被王某相中，并当场商定价格付给张某1. 8万元，陈某也表示同意嫁给王某。王某付过钱后将陈某带走一起生活。2009年5月，张某和刘某被公安机关抓获。本案有两种意见:第一种意见认为张某和刘某不构成犯罪。因为，陈某虽然己经知道自己是被出卖的对像，但她并未对此产生反对意见，反而促成了事情的发展，基于陈某的承诺，本案应认为张某和刘某不构成犯罪。第二种意见认为，张、刘二人构成犯罪。他们以出卖为目的将陈某拐骗并出卖，并且获得了相应的利益，己构成拐卖妇女罪的既遂。
    笔者同意第一种意见。拐卖妇女罪的客体是他人的人身自由权和人格尊严，本案中，陈某一开始是被骗去找对象的，案情中“以到中国内地找对象为名带陈某偷越边境到河南某市”的描述说明了这一点，但后来“陈某被买家王某相中”，陈某也表示同意嫁给王某”，且陈某对买卖的事实后来是知道的，“并当场商定价格付给张某1. 8万元”的案情描述即反映了这一点。既然陈某是基于自愿而被出卖的，那么，其承诺行为就使得她的人身自由权利和人格尊严没有受到侵犯，既然她的人身自由权利和人格尊严没有受到侵犯，那么，在客体要件上，就不符合拐卖妇女罪对客体要件的要求。因而，本案就应认定张某和刘某的行为不构成犯罪。换言之，被害人陈某的承诺具有有效性。

二、本罪与借介绍婚姻、收养索取财物行为的区分

1、本罪与借介绍婚姻、收养索取财物行为的区别

借介绍婚姻索取财物，是指行为人借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为。借介绍收养索取财物，是指行为人借为他人介绍收养的机会，向收养一方索取财物的行为。这两种行为都是以当事人双方自愿为前提的，行为人没有违背对方的意志，欺骗对方做其不愿意做的事。
    本罪与借介绍婚姻、收养索取财物的行为区别在于:(1)行为方式不同。本罪要求行为人将被害人实际控制在自己手中，是被害人完全丧失可以自由选择婚姻或收养的权利;而借介绍婚姻、收养索取财物的行为不需要行为人将妇女、儿童控制在自己手中，就算在介绍的过程中可能会有欺骗的行为，但从整体上来看，基本的事实是真实的，而且行为人的欺骗只是为了婚姻、收养关系的成立，而不是控制妇女、儿童的人身自由。(2)索取财物的数额和性质不同。本罪所获取的财物根据被拐卖妇女、儿童的自身条件会有所差异，其实就是被拐卖妇女、儿童自身的身价;借介绍婚姻、收养索取的介绍费一般都比较低，而且不是被拐卖妇女、儿童的身价。(3)行为人的主观目的不同。本罪的目的是出卖被拐卖的妇女、儿童;借介绍婚姻、收养索取财物，目的只是为了获得报酬或介绍费等自己应得的费用。

2、以案例分析本罪与借介绍婚姻索取财物行为的界限

马万银之妻李正芝与被告人朱永学之妻李正英系同胞姊妹，原籍四川省会东县新田乡新田村。村女青年陈朝兰1991
(时年年底，李正芝、李正英结伴回四川娘家期间，先后遇到本18岁)、占顺英(时年17岁)、周自秀(时年22岁)三人。三名女青年问及江苏那边条件如何，李氏姐妹告知比四川好。三名女青年表示原随她俩来江苏看看，如有合适的就在江苏找婆家。1992年初，陈、占、周三人随李正芝、李正英及其弟李正青共6人一同来到宿迁，吃住在马万银家。当地
未婚男青年听说马万银家来了三名四川女青年，纷纷托人上门介绍婚姻。数口后，经双方见面并同意，陈朝兰与蔡之怀、占顺英与张宜华、周自秀与曹民结对成婚。马万银经手向蔡之怀、张宜华各索要人民币1200元，朱永学向曹民索要人民币1200元。三名女青年婚后均生有子女，生活基本美满。1993年8月，宿迁市看守所一名在押人犯捡举马万银、朱永学拐卖妇女，公安机关遂立案侦查，后由检察机关提起公诉。
    笔者认为，本案中马万银和朱永学不构成犯罪。拐卖妇女、儿童罪的客体是人身自由权和人格尊严，本案中三妇女是自愿结婚，并不是被欺骗而随他人来到江苏，虽然两被告人之后索取了财物，但是这种贪财是在三妇女同意结婚的前提下索要的，并不是一种买卖行为，没有侵犯三妇女的人身自由和人格尊严，也不是以出卖的目的而为之。因此，笔者认为两被告人的行为不符合拐卖妇女、儿童罪的构成要件，对其索取财物的行为可以进行批评警告，但不宜采取刑罚手段。

三、父母出卖子女是否构成拐卖儿童罪

1、父母出卖子女的行为定性问题

有些父母为了获取利益，将亲生子女出卖换取钱财，那么亲生子女能否作为拐卖儿童罪的犯罪对象?((最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》第16条规定:“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”由此可以看出，就算是父母也不能将子女出卖，否则同样以拐卖儿童罪论处。
    以下两种情形值得注意:如果父母超生后，将子女交给人贩子，并取得一些利益，是否定本罪?如果父母基于生活贫困或重男轻女思想将子女送予他人抚养，收取少量“营养费”的，是否定本罪?第一种情况下，笔者认为对父母不宜定拐
卖儿童罪，因为此时父母并不是以出卖为目的，也不是为了获得利益，视情况，可能构成遗弃罪，而人贩子单独构成拐卖儿童罪。第二种情况下，笔者认为父母依然不构成拐卖儿童罪。因为此时，父母只是收取了少量的“营养费”，并且不是以非法获利为目的的，属于一种民间的送养行为，为此对子女造成的损害，如符合遗弃罪的条件，可以遗弃罪论处。

2、相关案例分析

案例一:2005年3月，16岁的小芳只身来到南方某城市打工，因无一技之长，她只在一小酒馆找到一份洗碗的活。同在酒馆里的还有一位男服务员，不时地向小芳献殷勤。因初来乍到，人生地不熟，在家也从未受到过特别关心，小芳一开始便对该男服务员有了一种特别的亲切感。终于在一个月后的一天晚上，小芳把自己的第一次交给了他。两个月后，小芳意外地发现自己竟然有了身孕，而此时这位不知姓名的男服务员却不知去向。因一时负担不起2000多元的打胎费，2006年元月小芳顺利地产下了一个女婴。考虑到自己尚未成年，每个月也只有二、三百元工资，无力独自抚养小孩，在收取他人10000元现金后，她遂将尚未满月的女儿送给他人抚养。
    笔者认为，本案中被告人小芳不构成拐卖儿童罪。首先，被告人小芳并没有拐卖儿童罪中的六种行为之一，而且不是为了获取非法利益将孩子交付给他人，是因为自己养不起，她所收取的现金应属于民间送养所得到的“感谢费”，虽然
送养行为没有按正常的程序进行，但不影响送养关系的成立。其次，小芳也没有出卖的目的，她并不是为了出卖而生孩子，而是因为打胎费过高而不得不生孩子，又基于无能力抚养孩子而将孩子送人，没有主观上出卖孩子的直接故意。最后，根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定:对于买卖至亲的案件，应区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。本案中，小芳的行为并不是恶劣行为，她的本意不坏，而且没有造成什么严重后果，不符合任何犯罪构成要件，因此，认定其无罪比较合理。
    案例二:2002年4月12口，被告人陈某、曹某将刚出生的女儿卖给辛集市某村的张某，得款2300元。2003年3月31口，被告人陈某、曹某又将刚出生的儿子通过同厂工人苏某介绍卖给宁晋县某村的刘某，得款8800元。    笔者认为，本案中的被告人应定拐卖儿童罪。被告人以营利为目的两次出卖子女，完全可以认定其具有主观上出卖儿童的直接故意，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》规定，将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的，构成拐卖儿童罪。将儿童出卖侵犯了儿童的人格尊严，即使是父母，依然应当按本罪处罚。
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更新时间：2025/4/7 4:24:35