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问题 开设赌场罪的司法认定
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一、开设赌场罪与非罪的认定

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。”随着人民生活水平的提高,棋牌室等娱乐场所越来越多,有些利用棋牌室等场所开设赌场等行为也越来越多。因为提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所与服务费的经营行为的,既不构成犯罪,也不构成违法。
因此区分棋牌室等娱乐场所的正常经营活动和违法犯罪问题就显得十分重要。但是在实际认定的过程中,哪些属于正常经营行为,哪些属于违法犯罪行为,收取多少的场所与服务费刁‘算是正常的场所与服务费则是一个比较复杂的问题。
    开设赌场犯罪行为与棋牌室等娱乐场所的正常经营行为的相同之处在于,行为人都提供了场所与用具,都收取一定的费用,并且都是针对不特定的对象。但二者的不同之处表现在以下几个方面:

(1)棋牌室等娱乐场所的正常经营行为是合法的,而开设赌场是违法的。正常经营棋牌室等娱乐场所需要经过合法登记,如果棋牌室是公司性质,首先应到当地市行政审批中心工商窗口核准名称,领取一份名称核准登记表,到表格上指定的登记机关办理登记手续。如果该棋牌室是个体性质,直接到棋牌室所在的工商所办理即可。而开设赌场是违法的,我国内地不承认任何形式的赌场的合法性。

(2)开设赌场一般分为两种行为方式:一种是开设赌场者自己并不直接参与赌博,而是以收取场地费、用具使用费等名义从中抽头渔利,以实现其营利的目的,如有些赌博性质的麻将馆、棋牌室属于此类。另一种就是开设赌场者自己坐庄直接参与赌博,他们通过获胜几率上的差异来赢取多数参赌者的财物。而棋牌室等娱乐场所的正常经
营行为则是按规定收取正常固定的费用。

( 3 )开设赌场收取服务费的金额比较大,明显超过棋牌室等娱乐场所的正常经营行为的收费。棋牌室等娱乐场所的正常经营行为的收费则是固定的,应该符合物价部门审核批准的标准。但是如果收取的固定费用明显高于正常的收费标准,则应该认定为变相的“抽取红利”,以开设赌场行为予以处理。但是多少数额属于正常的收费标准,需要由有关单位作出具体规定。 

(4)一般来说开设赌场者都会设定赌博方式供赌徒赌博,或者开设赌场者自己坐庄直接参与赌博,而棋牌室等娱乐场所的正常经营者则一般不会设定娱乐方式或者赌博方式,经营者也不会参与娱乐或者赌博。

(5)开设赌场者不只提供扑克、麻将、象棋等普通的娱乐工具,还会提供老虎机、角子机等高级赌博工具,有的还要求兑换筹码才能进场。而棋牌室等娱乐场所的正常经营行为则只会提供扑克、麻将、象棋等普通的娱乐工具,也不要求兑换筹码才能进场。
    虽然棋牌室等娱乐场所的正常经营行为是合法的,但是也要求有合法的营业执照,若是没有办理营业执照,但只收取与当地其他正规棋牌室等娱乐场所的收费相当的费用,且输赢与营业者无关,这只是一种违法经营行为,而不能认定为开设赌场。若棋牌室等娱乐场所的经营行为既没有合法的营业执照,又收取明显高于当地其他正规棋牌室等娱乐场所的收费相当的费用或者其输赢与营业者有关,应认定为开设赌场行为。

二、开设赌场罪的共同犯罪

共同犯罪是指两个以上的共同故意犯罪。构成故意犯罪,必须具备以下条件:从犯罪主体来看,行为人必须是两人以上。这是成立共同犯罪的前提条件,即必须两人以上共同实施犯罪,才‘能成立共同犯罪。一个人实施犯罪是不可能构成共同犯罪的。从犯罪的客观要件来看,各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为,指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,彼此联系,互相配合,他们与犯罪结果之间都存在着因果联系〔i71(PSO})。从犯罪的主观方面来看,各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络,认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或者放任这种结果的发生。

1、开设赌场罪的普通共犯

在开设赌场行为中需要对赌场进行经营管理,但单靠开设赌场者自己的力量是远远不够的,他们通常会雇用一些工作人员协助赌场的管理。比如有专门从事接送赌徒、在场外望风、维持赌场秩序、发牌坐庄、兑换筹码、结算资金、
端茶送水的工作人员。对于赌场工作人员是否构成开设赌场罪的共犯,在认定过程中存在争议。主要有以下几种观点:

    第一种观点认为,构成开设赌场罪。理由为赌场工作人员明知老板开设赌场,而为其实施帮助行为,其帮助行为是开设赌场必不可少的行为。赌场工作人员实施帮助行为名义上是从老板那里获得“劳务费”、“工资”,其目的是为了追求非法利益的获取。开设赌场是一个组织完善、分工明确的必要共同犯罪,如果仅仅因为受雇用,且接受的是“工资”或者“劳务费”,就不以共同犯罪论处,与开设赌场罪的立法本意相悖。第二种观点认为构成赌博罪。理由是这些赌场的工作人员可以说是以赌博为职业,符合“以赌博为业”的特征。第三种观点认为不构成犯罪。理由是开设赌场势必要雇用一些工作人员,虽然他们对赌场的运转起到了不可缺少的作用,且他们对对所从事的工作的违法性有一定的认识,他们领取的“工资”、“劳务费”只是约定好的固定报酬。他们只是赌场的普通工作人员,他们的行为不属于刑法所规定的开设赌场或赌博罪的客观方面表现形式,且立法本意肯定不是要追究赌场老板及所有赌场工作人员的刑事责任,一般只追究老板的刑事责任就够了。赌场雇用人员的行为对开设赌场起了一定的作用,但无论其作用再大,也仅仅是被雇佣的人员而己,并不直接参与赌博分成、承担赌场风险,只是按照约定领取固定的工资,其行为是违法的,但并不构成犯罪。
    《解释》第四条规定:“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。”虽然赌场的工作人员也是为开设赌场起到了帮助行为,但《解释》规定的是为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处,在此雇用人员的帮助是否是“直接帮助”值得商榷。所谓直接帮助是指对于赌博犯罪的发生和发展来说,这种帮助有直接的促进作用,并不是可有可无。对赌场工作
人员是否构成开设赌场罪的共犯笔者认为,对赌场的工作人员应该予以分类,不同的工作性质予以不同的处理:对于那些从事端茶送水等单纯服务性质工作的赌场工作人员,随其对赌场的开设起到了一些帮助作用,但是这种帮助并不是对开设赌场的直接帮助,故此类工作人员并不构成开设赌场罪,不应追究刑事责任。对那些在赌场中从事发牌坐庄、兑换筹码、结算资金、接送赌徒、望风看场等工作的雇佣人员,如果其直接按赌场收入的分红或领取高额的固定工
资,因为其行为是开设赌场必不可少的条件,其为赌场的开设起到了直接帮助作用,可以按开设赌场罪的共犯追究刑事责任,对于那些在赌场没有参与抽头分红的受雇人员,由于他们的帮助行为不具有直接促进作用,只是领取固定的普通工资,则不能按开设赌场罪追究其刑事责任。参与赌场管理并按照赌场的收入分红或领取高额的固定工资的赌场管理人员,因为其与开设赌场者有着共同的犯罪故意,其收入与赌场的收入密切相关,且其行为为赌场的开设起到了直接帮助,故应以开设赌场罪的共犯对其追究刑事责任。
    在有些开设赌场的案件中,行为人出于自我保护的考虑,开设赌场者自身并不直接对赌场进行管理,而是通过雇用或收买他人来直接行使赌场的经营管理权,开设赌场者则在幕后进行操控,仍然赚取大量的非法利益。如果开设赌场者利用或教唆没有达到刑事责任年龄、欠缺刑事责任能力的人员或者不知情的人进行开设赌场行为,由于被利用或被教唆者没有达到刑事责任年龄、欠缺刑事责任能力的人员或者不知情,所以被利用或被教唆者不构成犯罪,此时,
开设赌场者与被利用或被教唆者没有达到刑事责任年龄、欠缺刑事责任能力的人员或者不知情的人员不构成共同犯罪。这种将他人作为工具加以利用,实现犯罪的情形称为间接正犯,其对被利用者的行为独立负责,承担一切刑事责任。

2、开设赌场罪的片面共犯

在两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布之前,对于明知而帮助开设赌场行为、帮助开设赌场、帮助介绍赌场、帮助介绍参赌人员等行为可否认定为赌博罪的共犯还存在争议。《解释》第4条对此做出明确
的规定:明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。在认定开设赌场罪共犯时必须要注意必须有共同的开设赌场罪的故意。即要有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪。行为人的认识状态是明知,认识内容是他人在实施开设赌场犯罪,并且行为人必须为他人的开设赌场行为提供了资金、计算机网络、费用结算等直接帮助。在此要说明的是,这里的意思的联络和沟通可以是双向的也可以是单向的,即使他人不知情也不影响开设赌场罪的成立〔3R]。换言之,开设赌场罪共犯可以是片面共犯,但不限于片面共犯。
    所谓片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思,并协助他人的犯罪行为,但他人并不知其给与协助,因而缺乏共同犯罪故意的情况。不知情的他人不构成共同犯罪,仅就自己的行为负应有的刑事责任,而不承担
共同犯罪的责任。但是暗中故意帮助他人实施故意犯罪,被帮助者虽不知情,但帮助者既与他人有共同犯罪的故意,又有共同犯罪的行为,根据主客观相一致的原则,成立片面共犯。在现实中有些在开设赌场者不知情的情况下予以的对开设赌场起到直接作用的帮助,虽然帮助者与开设赌场者之间没有意思联络,但是帮助者既与开设赌场者有共同开设赌场罪的故意,又有共同开设赌场的行为,故虽帮助者只是提供了帮助行为,亦成立开设赌场的片面共犯。

四、开设赌场罪的即遂标准

对于开设赌场罪的既遂、未遂的标准,学界存在争议:有的学者认为赌场只要建立起来就构成开设赌场罪的既遂:有的学者认为开设赌场罪的既遂标准不但指赌场建立起来,而且要开始经营;还有学者认为开设赌场罪的既遂标不仅指赌场建立起来且开始经营,还要以实现营利为条件。
    开设赌场罪是行为犯。所谓行为犯,指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为,犯罪的客观方面即为完备,犯罪即成为既遂形态。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果,它以行为是否实施完成为标志。但这些行为又不是一着手即告完成,这种行为要有一个实施过程,要达到一定的程度,才能视为行为的完成。在着手实施犯罪的情况下,如果达到了法律要求的程度,完成了犯罪行为,就
视为犯罪的完成,构成了犯罪的既遂。因此对于开设赌场罪,只要开设赌场者的行为完成了刑法规定的开设赌场罪行为,开设赌场罪的客观方面即为完备,开设赌场罪即成为既遂形态。也就是说开设赌场者具有营利的目的并且实施了
开设赌场行为,就构成开设赌场罪的即遂,不要求己经在赌场内进行了赌博。但如果仅仅是单纯的为开设赌场准备赌博工具,在赌场内并没有同赌博者接触,只能理解为开设赌场罪的预备行为,而不能认定为开设赌场罪的既遂。

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更新时间:2025/4/8 1:42:44