本罪是从全国人大常委会1995年2月28日颁布实施的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》吸收为刑法具体规定的。1997年刑法第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 ”

1997年12月16日实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》明确该条为“职务侵占罪”。

1.本罪主体

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体而言，是指三种不同身份的自然人：（1）股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为的主体。（2）上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为职务侵占罪的主体。（3）上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照第382、383条关于的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按职务侵占罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为职务侵占罪的主体。

2.本罪主观方面

本罪主观方面是故意，行为人具有将本单位财物非法占为己有的目的。

3.本罪客体

本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物。公司是指依据公司法成立的有限责任公司或股份有限公司。企业是指依法成立、具有法人资格的经济组织，其经济性质与公司相同，只不过财产所有权构成方式不尽相同。企业包括以下经济组织：（1）集体经济组织；（2）私营企业（独资、合伙、有限责任公司）；（3）中外合资、合作企业；（4）外资企业；（5）外国公司在我国境内设立的分支机构，以上企业只要没采取公司形式的都属于本条规定的企业。其他单位是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治组织等。

4.本罪客观方面

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

1．必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
2．必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入账，但未来得及结账就被发现，则应以本罪未遂论处。
3．必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。

1.职务侵占罪与侵占罪

二者的区别有以下几点：（1）职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而侵占罪的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。（2）职务侵占罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而侵占罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。（3）职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而侵占罪则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。（4）职务侵占罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：侵占罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。（5）职务侵占罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而侵占罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。（6）职务侵占罪不属于告诉才处理的案件，而侵占罪则只有告诉的才处理。

2.职务侵占罪与贪污罪

二者的区别主要在:
（1）从主体方面看，职务侵占罪的主体是非国有的公司、企业、单位的非国家工作人员；而贪污罪的主体是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。从事公务是指：从事管理国家公共事务的活动，即包括政治、经济、军事、科技文化等以及同社会秩序有关的各种事务的组织、领导、监督、管理活动。
（2）从客体和犯罪对象来看，职务侵占罪的客体是简单客体，侵犯的是非国有公司、企业、单位对其财产的所有权，对象是非国有公司、企业、单位的财物；贪污罪是复杂客体，即侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权，对象是公共财物。
（3）构成犯罪的数额标准和法定刑不同。职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。依照司法解释的规定，职务侵占罪以“5000-10000元”为数额较大的起点。根据刑法第三百八十三条的规定，贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点，对不满5000元、情节较重的，也可以追究刑事责任。在法定刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑为死刑。

3.职务侵占罪与挪用资金罪

挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。与职务侵占罪的区别是：
（1）侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象 是公司、企业或者其他单位的资金;职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。
（2）在客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为;职务侵占罪表现为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人;职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的，并不要求“数额较大”即可构成犯罪;职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的，才能构成。

（3）在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还;职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。挪用本单位资金数额较大不退还的，这里所说的不退还，是指在挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还。一般认为，在实际生活中，挪用本单位资金不退还的，分为两种情况：一种是主观上想退还，但客观上无能力退还，另一种是客观上虽有能力退还，但主观上已发生变化，先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。在司法实践中，如果行为人在挪用本单位资金后，确属犯罪故意发生转变，不再想退还，而是企图永久非法占为己有，在客观上有能力退还而不退还的，因为属于刑法中的转化犯，仍应根据处理转化犯的原则，直接以职务侵占罪定罪处罚。

4.职务侵占罪与盗窃罪

两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：（1）主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。 （2）犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。（3）犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。（4）法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

5.职务侵占罪与诈骗罪

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：（1）主体要件不同。职务侵占罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。（2）犯罪对象不同。职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。（3）犯罪的行为不同。职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

司法实践中认定本罪，应注意下列问题：

1. 本罪只能由公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员构成。如果是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员，以及前述国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员，即国家工作人员实施同样行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

2. 本罪的对象限于行为人所在公司、企业及其单位的财物，包括货币、财物、工业产权、非专利技术和土地使用权等，既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形的，也可以是无形的。

3. 行为人具有侵占公司、企业或者其他单位的财物的行为，是构成本罪的关键。此处应把握两点：

　　（1）必须利用职务上的便利，即行为人须利用自己在公司、企业或者其他单位具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利，实施侵占行为；

（2）利用职务便利的侵占行为，具体表现为行为人利用职务便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物。
行为人是否利用职务便利侵占本单位的财物，是本罪与盗窃罪、诈骗罪区别的关键。

4. 构成本罪，以非法占有本单位的财物数额较大为必要条件。根据有关司法解释，利用职务便利，侵占公司、企业财物5000元至1万元以上的，应予追诉。

5. 犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5以上有期徒刑，可以并处没收财产。“数额巨大”，是指侵占公司、企业财物10万元以上的。另外，侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物，构成本罪的，从重处罚。　　

1.犯罪预备

职务侵占罪的犯罪预备，是指为了行为人实施职务侵占犯罪而准备工具、制造条件的行为。就职务侵占犯罪预备的特征而言，除了在主观方面具有直接故意的特征外，在客观方面还具有如下特征：

　　（一） 行为人已经实施职务侵占犯罪的准备行为。1. 准备工具。即指制造、收集、筹备可供实行职务侵占犯罪的各种物品，例如为了实施职务侵占犯罪，开设银行帐户，寻觅窝赃场所，购买虚假发票等。2. 制造条件。即指除准备工具外，为保证实行职务侵占犯罪而进行的各种准备活动，其主要形式有：打探、了解、查询所在单位的财务状况，确定非法占有财物的类型、数额，商议作案方法、时间、地点、人员分工、排除障碍等。

　　（二） 职务侵占预备行为是在着手实行刑法分则所规定的职务侵占犯罪构成所包含的实行行为尚未实施，即仅实施了非法占有所在单位财物之前的准备行为。

　　（三） 行为人为了犯罪，实施了职务侵占的预备行为，但最终未能着手实行犯罪，是由于行为人意志以外的原因，并非出于行为人的本意，这一特征是犯罪预备与犯罪中止相区别的标志。

2.犯罪未遂与既遂

未遂是职务侵占犯罪的一种未完成形态，我国刑法规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”据此，职务侵占罪的未遂应具有特征如下：

职务侵占犯罪的着手标志着职务侵占犯罪已经进入实行阶段和职务侵占实行行为的开始，职务侵占犯罪的着手，表明行为人决意实施非法占有所在单位财物的犯罪，已从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果的实行行为，职务侵占犯罪的着手行为是职务侵占犯罪分子主观的、内在的犯罪意志在外界的客观表现，体现了职务侵占犯罪构成主客观要件的统一。职务侵占着手具备两个基本特征：主观上，行为人实行职务侵占犯罪的意志已经通过职务侵占犯罪的着手较为充分地表现出来；客观上，行为人已经开始实施非法占有所在单位财物的行为，已使刑法所保护的客体面临实际的侵害和威胁，如果不遇意外，有形的危害结果将会合乎规律地发生。

职务侵占罪的既遂与未遂的区分应以是否非法占有所在单位财物作为标准，因为离开了非法占有行为，就无所谓职务侵占。就职务侵占罪的既遂而言，大多数学者主张以“非法占有”或“实际非法占有”作为构成既遂的标准。在司法实践中，由于职务侵占犯罪对象多种多样，因此如何理解和把握“非法占有”作为区分一切职务侵占犯罪的既遂与未遂标准，确是一个至关重要的问题，现实中对于不同的职务侵占对象而言，其客观表现形式各有不同，这里不妨列举一二。

案例之一，贪污不动产的案件。吉林省白山市房产管理局八道江房管所房管科长于继红贪污公房一案：于继红利用职务之便截留公有房屋并实际占有使用，但是绐终未办理私有产权证。这里涉及到一个所有权相联系的意义，而所有权的转移与支配权的转移并不一定同步。在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，成立职务犯罪的既遂。上述案例也证实了这一点，吉林省两级人民法院都一致以贪污罪判处其有期徒刑十年。这个案例说明，“非法占有”并不等于“据为已有”，而是说“据为已有”不是区分职务侵占罪既遂与未遂的界限，也说是说行为人实际控制财物后，是否将财物据为已有，不影响其犯罪既遂的认定。与此观点相一致的，还有最高人民法院2003年11月13日下发的＜＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞＞中关于贪污罪既遂与未遂的认定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂，行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。”

案例之二、浙江省台州市路桥燃料公司原系国有企业，经政府主管部门批准于1998年实行企业转型，在资产评估过程中，公司经理徐某明知公司的应付款帐户中有3笔共计47万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒了该款项的真实情况，从而使评估人员将3笔款项作为应付款评估并予以确认，2000年6月30日，处于改制过程中的路桥燃料公司，徐某等5人收购该公司，并积极办理产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中，浙江省台州市人民法院审理认为：被告人徐某为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认，在公司改制中积极办理后继手续，造成国有资产即将转移，其构成贪污罪未遂，该院于2001年3月28日判决认定被告人徐某等犯贪污罪未遂，判处有期徒刑三年。近年来各地发生的一些新类型职务犯罪案件中，在企业改制、转型、兼并等现象相伴的经济行为中，因其职务犯罪完成形态、犯罪对象较为特殊复杂，区分其既遂与未遂的难度自然很大。具体到这个案件，路桥燃料公司于转制过程中，47万元即将脱离国有资产管理部门的监管控制，此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的新企业帐上，即没有为被告人所实际控制，这一点说明其行为成立犯罪未遂。这个案件中是企业改制中虚设负债的案例，2006年10月18日　＜＜检察日报＞＞刊载了在国有企业改制过程中隐瞒企业真实债权，竞买成功后通过诉讼“合法”取得这部分债权的案例。宁夏回族自治区石嘴山市某安装公司副经理代某，改制中隐瞒企业真实债权50余万元，未向清算组说明，后竞买成功，企业归已后，其向法院诉讼要求实现这部分债权，法院遂根据其仿造的证据认定其具有诉讼主体资格并作出支付代某债权的判决。2006年代某因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年2月28日被决定逮捕。对于此案，代某的辩护律师认为：代某取得财产的途径是依据法院判决确认，并经依法执行获得的，在法院生效民事判决存在的情况下，即为合法财产，不能认定为犯罪。于是此案的焦点在于代某通过法院民事判决取得的财产，能否确认为犯罪所得？换言之，债权能否成为贪污罪侵犯对象？办案机关所持观点认为：从债权的属性和实现方式上看，债权作为具有财产性利益的权利，

• 非法搜查
• 侵犯公民民主权利
• 第一审刑事案件
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