保证人是指接受主债务人的委托对债权人提供保证并承诺在债务人到期不履行债务时负有代债务人履行债务或者赔偿损失的人。

保证人资格

作为保证合同的当事人，保证人必须具备一定的条件，这里就涉及到一个保证人资格的问题。保证人资格是我们在订立保证合同时首先应考虑的一个问题。倘若保证人不适格，将直接导致合同的无效。关于这一问题，《担保法》、《公司法》、最高人民法院的司法解释都有规定，但比较原则，也比较零散，理论界颇有争议，
审判实践中作法各异，很有系统化和研究之必要。

保证合同的主体是指在保证关系中享有权利和承担义务的当事人。通常是指主债权人和保证人。在合同关系中，只有双方当事人均具有主体资格，合同才能有效成立。在不同类型的合同中，对主体资格的要求不一样。当然，在同一合同中对主体资格的要求有时也是不一样的。保证合同中的债权人，由于其在主债中的地位、身份已定，在保证之债中又为纯受利益者，因此对其资格没有多加限制的必要。而保证人是保证合同中唯一负有义务者，其资格与能力关系到保证合同能否得到履行，因而需严格界定。

1.民事行为能力

保证人作为保证合同的一方当事人，首先必须具备相应的民事行为能力。这是保证合同有效成立的必要条件。

就自然人而言，只有具有完全民事行为能力者才可担任保证人。因为保证合同是单务合同，保证人是仅负担保义务而不享有权利。因而无民事行为能力和限制行为能力的人不享有订立保证合同的资格。有的人主张，无完全行为能力的人可由其法定代理人代订保证合同。其理由是，按照《民法通则》第12条、13条规定，无完全民事行为能力不能独立进行民事活动的，可由其法定代理人或征得法定代理人的同意。我们认为此种观点不可取。因为法定代理制度的根本目的在于保护无完全民事行为能力人的利益，而保证合同的目的是保护债权人利益而不是保护保证人利益，所以，即使无完全民事行为能力人有足够的财产能为第三人偿债，其法定代理人也不应代其订立保证合同。法定代理人代无完全民事行为能力人设定保证的，保证应为无效。法定代理人因此而给债权人或无完全民事行为能力人造成损害的，应负赔偿责任。

就法人而言，由于其资力雄厚，信用更有保障，在经济生活尤其是商品流转中扮演着比自然人更为重要的角色，按理说比自然人更有资格、更适宜担任保证人。但是由于法人的构成、职能、性质等不同，一些国家和地区的法律都对法人担任保证人作了一些限制。我国《担保法》、《公司法》等也对国家机关法人、事业单位法人、公司法人担任保证人作了限制性规定。但对企业法人却不加区别地从法律上肯定了其担任保证人的资格地位。法人为他人作保证人的结果往往以法人的财产为他人清偿债务，并非如有的人所认为的，作保只是个盖章而已，被保证人还不还债与保证人无关。从实践上看，我国企业法人的财产绝大多数是公有财产，而法人代表以法人的名义订立的保证合同相当多的是为名为集体实为个体经济担保的。而这类个体企业往往千方百计地想让国有或集体企业担保，以大量争取贷款，一旦获得贷款又肆意挥霍或转移财产，最终无力还贷。这样以来，保证的结果就可能使法人的财产由于为个体私利承担责任而蒙受损失。正因为如此，我们认为，我国立法应对企业法人分类作出规定，即对于全民所有制、集体所有制性质的企业法人，除经核准登记从事经营保证业务的法人外，其他企业法人不具为他人作保证的民事能力，不得从事担保活动；对于中外合资、中外合作性质的企业法人，需为他人作担保的，须经双方协商一致。凡是违反以上规定者，应由该法人的代表而非该法人承担责任。对于外资企业法人、私营性质的企业法人从事保证活动，可以不作限制性规定。

依照最高人民法院的司法解释，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织可以充任保证人。但是，其他组织担任保证人是有条件的。如《担保法》规定企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

2.代为清偿债务能力

代为清偿债务能力能否作为保证人的资格要件呢？我们认为，作为保证人应当具有一定的清偿能力，这也是订立保证合同的目的所在。但清偿能力并不能作为保证人主体资格要件。换句话说，保证人是否具有清偿能力并不影响保证合同的有效性。理由是：

第一、清偿能力不属于民事行为能力的范畴，民事行为能力是主体独立地以自己的行为为自己或者他人取得民事权利或承担民事义务的能力。就自然人而言，行为能力主要指主观意识能力和认识能力，并非着眼于客观的实际履行能力（我国民法以企业法人的生产资料所有制性质为标准，将企业法人划分为：全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资企业法人、外资企业法人、以及其他所有制性质的企业法人。）就法人或其他组织而言，其民事行为能力和民事权利能力是一致的，主要是指法律或章程规定的经营业务活动范围。如果不在其保证业务活动范围内，即使具有清偿能力，也不一定能享有保证人的资格。因此，就保证行为来说，只要行为人具备从事保证活动的权利能力和行为能力，就可以作为保证人，承担保证债务。履行能力不应作为保证人资格的必要条件。

第二、清偿能力本身并不具有确定性，它针对所担保债权的人不同而有所不同，并随着保证人自身的财产等状况变化而变化。如果认定代为清偿债务的能力为保证人资格要件，那么，这种代为清偿债务的能力是指订立合同之时还是承担保证责任之时呢？如果认为是指前者，可能出现在订立合同时不具备履行能力，而随着时间的推移，其财产增加或因收回债权等原因使其履行能力增强，从而具备了履行保证债务的能力，在这种情况下，则显然违背保证制度的宗旨，不利于保护债权人的利益。如果认为是指后者，那么就只能认为在承担保证责任之前，合同的效力是处于一种未定状态，这显然与法律规定不符。由此可见，所谓履行能力本身并不具备科学地衡量保证人条件的标准。

第三、从法律上把清偿能力作为保证人的资格条件，限制了当事人的自由意志。保证行为是市场经济的产物，订立保证合同纯属双方当事人的事情，法律不应过多地干预。保证人代为清偿能力问题，是债权人在签订保证合同时须要审查的问题，对于债权人来说，这既是一种权利，也是一种附随义务。如果债权人经过审查认为保证人财产实力和履行能力不足以承担保证责任，可以拒绝同该保证人订立保证合同，而要求主债务人另觅保证人。如果债权人明知保证人没有履行能力或者疏于行使此项权利，而与其订立了保证合同，那么他就应当承担可能由此而带来的风险，不能以此主张保证合同无效。如果保证人明知自己没有代为清偿能力，而采取欺诈、协迫等手段与债权人签订保证合同，则应以意思表示不真实而确认无效法律上要求保证人具有清偿能力是无可厚非的，但不应将其理解为命令性规范，或者反过来将其理解为一种禁止性的规范。

第四，将清偿能力作为保证人的资格要件，不利于保护债权人的利益。法律设立保证制度的作用主要体现在保障交易安全，确保债权人的利益能够实现。但是，如果将其绝对化，认定凡不具备履行能力或赔偿能力的人均不能为保证人，其所订立的保证合同均为无效，则有悖于这一目的。

保证人的代位权

保证人的代位权是指保证人向债权人为清偿或其他消灭债务的行为后，取得代债权人的地位，而对主债务人行使原债权的权利。保证人的代位权与民法上以保全债权为目的而发生的债权人代位权不同。民法上有第三人代位之制度，即与债的履行有利害关系的第三人可以为债的清偿，清偿债务的第三人按其清偿的限度取得债权人的权利，并以自己的名义代位行使。保证人在履行保证责任后取得之债权，得以自己的名义向主债务人行使，与有利害关系的第三人清偿债务而取得代位权。性质相同。保证人代位权并非人的担保之保证人所独有。物的担保之物上保证人，在代主债务人清偿债务或者为消灭债务的行为后，依照第三人的制度，亦有代为权。我国民法既欠缺第三人代位权的规定，也缺乏关于保证人代位权的规定。

德国民法对保证人的求偿权没有加以规定，但以债权法定转移的制度，规定有保证人代位权。例如《德国民法典》第774条第1款规定：“在保证人向保证权人为清偿的限度内，债权人对主债务人的债权移转与保证人。”我国台湾《民法》第749条规定：“保证人向债权人为清偿后，债权人对于主债务人之债权，在其清偿之限度内，移转与保证人。”但是，所有这些现象并不表明保证人求偿权可以起相互替代的作用。保证人求偿权并不能取代保证人代位权，这是不同的制度3。法国民法典在规定保证人求偿权的情形下，对保证人代位权也有相应的规定。例如，《法国民法典》第2029条规定：“已清偿债务的保证人，代替债权人取其对债务人的一切权利。”我国民法对保证人的求偿已有规定，但欠缺保证人代位权的规定，在相当程度上也能维护保证人的利益。但是，保证人求偿权的存在，并不妨碍保证人代位权的存在，而且，务实上确有存在保证人代位权的必要。特别是，当原债权另附有担保时，保证人代位权有极为鲜明的实益。保证人承担保证责任后，对主债务人有求偿权。保证人代位权的目的，在于确保保证人求偿权的实现，保证人代位权为保证人实现求偿之途径之一，保证人求偿权为保证人享有的新成立的权利，不得仅依照其求偿权主张原债权的担保，主债务人若不清偿债务，保证人实现其利益的机会显然减少。若法律规定债权人的原债权转移，转于保证人，则保证人相应取得原债权的担保，在主债务人不履行债务时，可以行使担保权以实现其债权。除此以外，我认为，保证人代位权和保证人求偿权的效力范围不同。前者以诸如对债务人所享有的债权为限，后者以保证人承担的保证责任范围为限，甚至包括保证人因承担保证责任而发生之损害赔偿；保证人代位权和保证人求偿权的性质不同，保证人在这两个请求权发生竞合时，可以选择其一行使，且其各自的行使条件不完全相同，二者应当适用的时效及其起算方法，中断的效果亦有不同，因此，我国民法应当规定保证人代位权制度。

保证人代位权的成立应当具备以下的两个要件：

（1）保证人已向债权人为清偿或者其他行为，而消灭了自己的债务。

（2）保证人对主债权人有求偿权，保证亦可能发生代位权。保证人对债务人是否有求偿权，依照保证人代位权的目的在于确保保证人求偿权的现实，若保证人对主债务人没有求偿权，求偿权的发生要件予以确定。

在具备上述发生要件，债权人对于主债人的债权，在保证人代位清偿的限度内，自动移转与保证人。若保证人的清偿为全部债务的清偿，则全部债权移于保证人；若保证人的清偿为全部债务的清偿，则全部债权移与保证人；若保证人的清偿为部分债务的清偿，则不分债权移转于保证人。因保证人承担保证责任而致债权的移转，为债权的法定移转，不以保证人和债权人之间成立合意为必要；债权移转的效力与债权让与相同，向保证人移转的债权不仅包括原本债权，还包括债权的担保，以及其他原本债权的从属的权利或利益。保证人代位权发生后，债权人对对主债务人为放弃债权的意思表示的，对保证人的代位权不发生影响。

在发生债权让与的情形下，债权人负有债权让与的通知义务。债权人向第三人让与债权的，应当通知债务人，非经通知，债权让与的效力不及于债务人。因保证人承担保证责任而发生的债权法定移转，并没有改变债权移转的债权让与的同等性质。发生保证人代位权的时候，债权人应当将其事实通知主债务人；债权人未通知主债务人而致使主债务人向债权人为清偿的主债务人的清偿有效，保证人不得对主债务人行使代位权（但可以对债权人请求不当得利返还）。

保证人的代位权实际上仍为债权人的原债权。主债务人对债权人所享有的一切抗辩，可以对保证人行使代位权。
由此我们可以得知，对于保证人代位权的规定，有助于保证人求偿的实现，有助于保护保证人的利益。从而能够使社会秩序良性运转，以避免欺诈等行为使保证人陷入困难，从而使保证人的角色缺位。

保证责任的免除

保证人一旦与债权人签订了保证合同，就意味着其有代债务人履行主合同义务的可能，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担相应的民事责任。但按我国担保法的有关规定在以下条件下保证人可以免责：

(一)因合同的意思表示有瑕疵而免责

1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任，实践中应把握：一是必须主合同的双方当事人主观上要有故意，如果仅仅是债务人一方有故意骗取保证人提供保证，或者保证人碍于主合同一方当事人的情面，或者保证人受一方当事人的行政命令而提供保证的，均不能免除责任。二是必须主合同的双方当事人已经实施了恶意串通的行为，足以使保证人受骗上当。如果是双方当事人各怀不同的目的，未经串通，由于保证人的过失而提供保证的，仍应承担责任。三是由于主合同双方当事人的恶意串通欺骗保证人签订了保证合同的事实，且保证人无过错。

2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。实践中应注意：一是欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权人，而不包括主合同的债务人，因为保证合同是主合同的债权人与保证人之间签订的，主合同的债务人不是保证合同的当事人。如保证人因受主合同债务人的欺诈、胁迫而与债权人签订了保证合同，不能免除责任，否则会损害债权人的利益。二是保证人签订保证合同(提供保证)完全是违背真实意志的，也就是说保证人对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大误解的情况下提供的保证。但不包括半明半暗，“盛情”难却的情况。三是因第三人(包括债务人、保证人的上级主管部)的行政命令，甚至威胁而迫使保证人提供保证的，不能免除责任。那末债权人的上级所实施的指令行为迫使保证人提供担保的，能否免除保证人的责任。笔者认为根据担保法第30条第2项之规定，债权人的上级主管部门所采取的欺诈、胁迫行为可视为是债权人的行为，保证人可以免责，因为他们的利益是一致的，造成的后果也是相同的。

(二)因主合同内容变更而免责

担保法第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。这里法条明确规定：一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。双方当事人对原合同进行变更，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意当然不承担责任。二是强调形式要件。保证人对主合同当事人变更合同内容的行为是否认可必须有书面形式，仅有口头同意，即使有第三人证明也无效，保证人否认的仍可免除责任。三是保证人在保证合同中有约定，有授权或放弃自己的监督权的，保证人不能免除责任。

(三)因主债务转移而免责

担保法第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。实践中应注意：1、债务转移必须合法有效，即符合合同法第84条规定“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。如债务人转移债务未经债权人同意的，转让行为无效，保证人仍要承担责任。2、债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不承担责任。但对未转移的部分债务仍应承担责任。3、保证人同意债务人转移债务必须采用书面形式，从一定意义上这种同意的书面形式是一份新的保证合同，对保证期限应从新计算。

(四)因超过保证期限而免责

保证期限为保证责任的存续期间，它关系保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行。根据担保法规定保证可分为二种，一是定期保证，即在保证合同中有约定保证人承担保证责任的期限;二是无期保证，即在保证合同中双方并未约定保证期限。无论是一般保证还是连带保证，保证人均既可定期保证，也可不定期保证，但二者在保证期限上的免责条件是不同的。
1、一般保证
⑴一般保证的定期保证，在保证期限内债权人未行使诉讼权，即未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。但这里应注意二点，一是债权人必须在保证期限内向债务人提起诉讼或仲裁，保证人才承担责任，如债权人在保证期间内仅仅向债

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