证据保全是刑法哪一条，立案标准，一般拘留多久，怎么判刑，判刑判多少年？-法问网

证据保全对于证据保全概念的理解，学界众说纷纭。比较有代表性的观点主要有四种。第一种观点可心称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师、认定案件事实时使用”。

“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。

“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。

第三种观点为“预先调查说”。“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施”，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。

“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也”。

第四种观点为“延伸说”。认为“证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管”。

“确定说”、“预先调查说”、“延伸说”均强调了法院的职权，是中国强式职权主义在法律上的反映，应当摒弃，代之以民事权利基础主义。所谓民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位，将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。具体讲，法律在基本原则与具体规范的设计上，就是要尽可能多地承载社会主体最基本的民事权利，尽可能少地导入公权利，使民事权利的行使尽量不依赖公权利而保持相对鲜明的私法化风格；在民事权利保护上，应允许适当的私力救济的存在。证据保全应当是为当事人设立的一种私力救济措施，将是否启动该措施的选择权还于当事人。同时，这种制度的设计应当考虑当事人的心理需求，便于当事人行使该权利。

证据保全是当事人基于民事权利，为维护自身的合法权益，自主选择在适当的时候，向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据，以保持其证明力的活动。

1两种观点

对于证据保全的主体有两种观点，其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关，不包括公证机构；其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。就中国《民事诉讼法》而言，从广义上讲，所谓保全程序，应当包括财产保全和证据保全。财产保全，是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称。《民事诉讼法》第六章第74条和《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，保全证据公证与法院的保全证据有什么不同？公证处与法院的机关性质不同，公证活动属于非诉讼性质，法院可以依职权主动采取保全措施，而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。

2三种形式

其一，准诉讼中证据的保全，是指在提起诉讼以前，人民法院应当事人的请求而为的证据保全；

其二，诉讼中的证据保全即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；

其三，诉讼外的证据保全，即公证处应利害关系人的申请，采取保全措施，将证据固定并保存下来。不难理解，在强式职权主义的主导下，强调法院依职权行使公权利为主，那么，证据保全公证充其量是为辅。因为公证不具有强制执行保全措施，如查封等。但是，如果在立法上奉行民事权利基础主义，则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选，法院依职权的主动保全作为补充。

3理由

首先，公证是非诉讼活动，向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求；

其次，从社会成本角度考虑，公证保全较之其他制度更为可行，成本更小。

第三，从接近客观事实的可能性方面来说，公证保全在时间上离事实，甚至有的就是在事件发生的当时，更能保证证据的真实性；第四，公证介入证据保全，从立场上，更容易保持独立、客观，比起法官来，公证员更少其他因素的干扰。

证据保全的公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。没有法定的理由，不能拒办。否则，将承担不作为的责任，保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证员应申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的受权，在比如在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以固定状态，有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上法庭，其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是固定证据的一种手段。这一现象，说明公证活动与法院的诉讼活动确有不同，需要认真区分。

1、行为人与公证人

在证据保全的活动中，公证员应当是一种什么样的角色呢？比如，某住宅的所有权人，因承租人逾期没能腾退所租房屋，欲强行将房门打开，对承租人的物品进行清点，转移他处。就此，向公证处申请证据保全公证。一种观点认为，公证员应亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录象，并对清点后的物品加贴封条，甚至负责保管物品，以便以后移交。理由是既然是公证活动，公证员应当成为保全活动的主导；另一种观点认为，公证员无权打开房门，也不应当动手清点物品，更不应该负责物品的保管。公证员的职责仅限于监督，保证保全清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。公证员应当保持公证人的身份，而不要成为行为人。因为，在此案中，住宅所有人有权收回房屋，打开房门的收回房屋的必要行为，法律上应当支持。而公证员动手，反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力，所以，公证员在保全过程中，应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场，作好现场记录，指挥保全活动按顺序进行，对保全标的及时拍照，及时采取固定手段等。3、证据保全公证是维护合法权益的重要途径。

2、重要组成部分

除常见的证人证言、书证、物证、视听材料、以及现场情况、行为过程等证据保全公证外，又出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和证据保全等新的证据保全公证，并且，证据保全公证已越来越多地被应用到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分，发挥着越来越重要的作用。例如，新婚夫妇孙先生、赵女士到某婚纱摄影楼拍完结婚照后，摄影楼未经孙某夫妇同意，便将他们的照片陈列在橱窗内以招揽顾客。小两口得知后，要求摄影楼停止侵犯其肖像权的行为，被对方负责人拒绝。孙某遂向法院起诉，要求该摄影楼停止侵害，并赔偿精神损失费2000元。摄影楼在得知孙某起诉后，悄悄撤下了他们俩的结婚照，换上了一张山水照。在法庭上，因被告否认曾利用过孙某夫妇的结婚照片，而孙某夫妇因举证不力最终败诉。该案中，孙某夫妇因忽视了关键的证据而导致败诉的结果。再一案例，2004年3月，果农原某从一化肥经销处购买果树专用复合肥150公斤，并按照说明书的要求撒到果园里。同年7月，果园里施过肥的100余棵苹果树和杏树的树干开始流油，并逐渐烂根死亡。为讨回公道，原某来到公证处，申请办理保全证据公证。公证处受理后，派人到现场进行了清点拍照，制作了现场笔录，并对以后可能灭失的受害果树证据进行了取样封存，出具了保全证据公证书，原某据此向法院提起索赔之诉。法院最终判决化肥经销处赔偿原某各项损失费6万元。本案中，原某通过及时申请办理证据保全公证而维护了自己的合法权益。

证据保全申请书，是当事人向人民法院申请证据保全时使用的文书。

申请人与因交通事故一案，已于年月日向贵院提起诉讼。现因该案证据即将灭失(或者是以后难以取得)，为此，申请给予保全证据。现将案件事实、理由和具体请求陈述如下：

2、事实与理由：写明证据急需保全的原因，如某些证据可能损毁、变形或不复存在，或者证人年老、病重、将要死亡或出国留学、定居等。

3、请求目的，即申请人要求怎样保全，采取什么保全措施要具体写明，可以请求采取拍照、录像、绘图、制作模型、记录证人证言等等。

证据保全相关词条

民事司法鉴定机构

民事司法鉴定机构，是指在解决民事纠纷的诉讼活动中，接受委托人鉴定委托，遵循法律规定的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准，对诉讼涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见的专门单位。
鉴定费用

鉴定费用，是指鉴定机构接受当事人的委托，对争议涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断时所需的必要费用，该费用一般由当事人承担。
调取证据

调取证据，是指国家机关、律师有权根据法律规定自行收集，或者当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集用于证明案件中待证事实的客观材料，
录音资料

录音资料，是由一定的设备将事件发生过程中产生的音响记录下来形成的资料，是运用声学、电学、化学、机械学等方面的科学原理来证明案件真实情况的证据。
民事司法鉴定

民事司法鉴定，是指在解决民事纠纷的诉讼活动中，专门单位接受委托人的鉴定委托，遵循法律规定的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准，对诉讼涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见。
物证鉴定

物证鉴定，是指运用现代科学技术手段和成果，对侦查活动中收集到的某些以外部特征、物质属性、所处位置以及状态证明案件情况的实物或痕迹进行科学分析和判断。
民事诉讼证据种类

民事诉讼证据种类，是指能够证明民事案件真实情况的不同形态的客观事实材料。包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。
收集证据

收集证据，是指执法机关和律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集用于证明案件事实的材料。
提供证据

提供证据，是指在诉讼活动中，负有举证责任的一方有义务就证明其诉讼主张的待证事实向法庭提供客观事实材料。
证据原件

证据原件，是指能够证明待证事实的最初产生的区别于复制件的原始文件。证据原件的证明力一般高于复印件的证明力。

问题	证据保全
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解答	一、证据保全的主要内容证据保全对于证据保全概念的理解，学界众说纷纭。比较有代表性的观点主要有四种。第一种观点可心称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师、认定案件事实时使用”。 “证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。第二种观点为“确定说”。 “证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。第三种观点为“预先调查说”。“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施”，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。 “证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也”。第四种观点为“延伸说”。认为“证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管”。基础主义: “确定说”、“预先调查说”、“延伸说”均强调了法院的职权，是中国强式职权主义在法律上的反映，应当摒弃，代之以民事权利基础主义。所谓民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位，将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。具体讲，法律在基本原则与具体规范的设计上，就是要尽可能多地承载社会主体最基本的民事权利，尽可能少地导入公权利，使民事权利的行使尽量不依赖公权利而保持相对鲜明的私法化风格；在民事权利保护上，应允许适当的私力救济的存在。证据保全应当是为当事人设立的一种私力救济措施，将是否启动该措施的选择权还于当事人。同时，这种制度的设计应当考虑当事人的心理需求，便于当事人行使该权利。证据保全是当事人基于民事权利，为维护自身的合法权益，自主选择在适当的时候，向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据，以保持其证明力的活动。二、证据保全的主体介绍 1两种观点对于证据保全的主体有两种观点，其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关，不包括公证机构；其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。就中国《民事诉讼法》而言，从广义上讲，所谓保全程序，应当包括财产保全和证据保全。财产保全，是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称。《民事诉讼法》第六章第74条和《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，保全证据公证与法院的保全证据有什么不同？公证处与法院的机关性质不同，公证活动属于非诉讼性质，法院可以依职权主动采取保全措施，而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。 2三种形式其一，准诉讼中证据的保全，是指在提起诉讼以前，人民法院应当事人的请求而为的证据保全；其二，诉讼中的证据保全即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；其三，诉讼外的证据保全，即公证处应利害关系人的申请，采取保全措施，将证据固定并保存下来。不难理解，在强式职权主义的主导下，强调法院依职权行使公权利为主，那么，证据保全公证充其量是为辅。因为公证不具有强制执行保全措施，如查封等。但是，如果在立法上奉行民事权利基础主义，则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选，法院依职权的主动保全作为补充。 3理由保全证据公证成为这种制度首选的理由是：首先，公证是非诉讼活动，向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求；其次，从社会成本角度考虑，公证保全较之其他制度更为可行，成本更小。第三，从接近客观事实的可能性方面来说，公证保全在时间上离事实，甚至有的就是在事件发生的当时，更能保证证据的真实性；第四，公证介入证据保全，从立场上，更容易保持独立、客观，比起法官来，公证员更少其他因素的干扰。三、证据保全的法律基础证据保全的公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。没有法定的理由，不能拒办。否则，将承担不作为的责任，保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证员应申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的受权，在比如在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以固定状态，有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上法庭，其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是固定证据的一种手段。这一现象，说明公证活动与法院的诉讼活动确有不同，需要认真区分。四、证据保全的问题研究 1、行为人与公证人在证据保全的活动中，公证员应当是一种什么样的角色呢？比如，某住宅的所有权人，因承租人逾期没能腾退所租房屋，欲强行将房门打开，对承租人的物品进行清点，转移他处。就此，向公证处申请证据保全公证。一种观点认为，公证员应亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录象，并对清点后的物品加贴封条，甚至负责保管物品，以便以后移交。理由是既然是公证活动，公证员应当成为保全活动的主导；另一种观点认为，公证员无权打开房门，也不应当动手清点物品，更不应该负责物品的保管。公证员的职责仅限于监督，保证保全清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。公证员应当保持公证人的身份，而不要成为行为人。因为，在此案中，住宅所有人有权收回房屋，打开房门的收回房屋的必要行为，法律上应当支持。而公证员动手，反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力，所以，公证员在保全过程中，应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场，作好现场记录，指挥保全活动按顺序进行，对保全标的及时拍照，及时采取固定手段等。3、证据保全公证是维护合法权益的重要途径。 2、重要组成部分除常见的证人证言、书证、物证、视听材料、以及现场情况、行为过程等证据保全公证外，又出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和证据保全等新的证据保全公证，并且，证据保全公证已越来越多地被应用到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分，发挥着越来越重要的作用。例如，新婚夫妇孙先生、赵女士到某婚纱摄影楼拍完结婚照后，摄影楼未经孙某夫妇同意，便将他们的照片陈列在橱窗内以招揽顾客。小两口得知后，要求摄影楼停止侵犯其肖像权的行为，被对方负责人拒绝。孙某遂向法院起诉，要求该摄影楼停止侵害，并赔偿精神损失费2000元。摄影楼在得知孙某起诉后，悄悄撤下了他们俩的结婚照，换上了一张山水照。在法庭上，因被告否认曾利用过孙某夫妇的结婚照片，而孙某夫妇因举证不力最终败诉。该案中，孙某夫妇因忽视了关键的证据而导致败诉的结果。再一案例，2004年3月，果农原某从一化肥经销处购买果树专用复合肥150公斤，并按照说明书的要求撒到果园里。同年7月，果园里施过肥的100余棵苹果树和杏树的树干开始流油，并逐渐烂根死亡。为讨回公道，原某来到公证处，申请办理保全证据公证。公证处受理后，派人到现场进行了清点拍照，制作了现场笔录，并对以后可能灭失的受害果树证据进行了取样封存，出具了保全证据公证书，原某据此向法院提起索赔之诉。法院最终判决化肥经销处赔偿原某各项损失费6万元。本案中，原某通过及时申请办理证据保全公证而维护了自己的合法权益。五、证据保全文书范文证据保全申请书，是当事人向人民法院申请证据保全时使用的文书。文书样式证据保全申请书申请人：申请人与因交通事故一案，已于年月日向贵院提起诉讼。现因该案证据即将灭失(或者是以后难以取得)，为此，申请给予保全证据。现将案件事实、理由和具体请求陈述如下：事实与理由：…… 请求目的：…… 此致人民法院申请人：年月日说明： 1、说明案件已受理在案; 2、事实与理由：写明证据急需保全的原因，如某些证据可能损毁、变形或不复存在，或者证人年老、病重、将要死亡或出国留学、定居等。 3、请求目的，即申请人要求怎样保全，采取什么保全措施要具体写明，可以请求采取拍照、录像、绘图、制作模型、记录证人证言等等。证据保全相关词条民事司法鉴定机构民事司法鉴定机构，是指在解决民事纠纷的诉讼活动中，接受委托人鉴定委托，遵循法律规定的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准，对诉讼涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见的专门单位。鉴定费用鉴定费用，是指鉴定机构接受当事人的委托，对争议涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断时所需的必要费用，该费用一般由当事人承担。调取证据调取证据，是指国家机关、律师有权根据法律规定自行收集，或者当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集用于证明案件中待证事实的客观材料，录音资料录音资料，是由一定的设备将事件发生过程中产生的音响记录下来形成的资料，是运用声学、电学、化学、机械学等方面的科学原理来证明案件真实情况的证据。民事司法鉴定民事司法鉴定，是指在解决民事纠纷的诉讼活动中，专门单位接受委托人的鉴定委托，遵循法律规定的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准，对诉讼涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见。物证鉴定物证鉴定，是指运用现代科学技术手段和成果，对侦查活动中收集到的某些以外部特征、物质属性、所处位置以及状态证明案件情况的实物或痕迹进行科学分析和判断。民事诉讼证据种类民事诉讼证据种类，是指能够证明民事案件真实情况的不同形态的客观事实材料。包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。收集证据收集证据，是指执法机关和律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集用于证明案件事实的材料。提供证据提供证据，是指在诉讼活动中，负有举证责任的一方有义务就证明其诉讼主张的待证事实向法庭提供客观事实材料。证据原件证据原件，是指能够证明待证事实的最初产生的区别于复制件的原始文件。证据原件的证明力一般高于复印件的证明力。
随便看	自由裁量权抵销制度陪产假原因自由行为继承方式继承顺序法定继承人履行迟延履行不能届期违约严格责任原则混同代位继承人本位继承被代位继承人代位继承权代表权货物运输合同样品买卖分期付款买卖指示交付占有改定简易交付拟制交付现实交付走私武器、弹药罪的最新量刑标准是什么? 团伙生产假药罪需要哪些犯罪构成? 构成销售假药罪的条件有哪些? 构成走私贵重金属罪既遂一般会怎么判? 满足什么条件会构成走私贵重金属罪? 生产销售假冒伪劣产品罪,如何处罚生产伪劣农药罪既遂法院一般怎么判刑? 根据刑法规定销售假药罪会判多久? 生产、销售假药罪由什么构成? 构成合伙走私并贩卖武器罪既遂怎么判刑?

一、证据保全的主要内容

二、证据保全的主体介绍

1两种观点

2三种形式

3理由

三、证据保全的法律基础

四、证据保全的问题研究

1、行为人与公证人

2、重要组成部分

五、证据保全文书范文

证据保全相关词条