一、前科制度概述

前科制度在我国虽未明确规定，但实际存在。而量刑效应是前科制度的主要价值，前科的主要意义在基于对前科者较大的人身危险性而对其再犯提高刑罚的非难程度从而实现特殊预防与一般预防的刑罚目的。

各地在清理监所和复查案件中遇到一些老弱残疾和原判过重的罪犯，在刑期未执行完毕之前，曾经采取了提前释放的措施，未有明白宣布假释而提前释放一批。现在各地请示提前释放后再犯新罪应当如何处理。我们意见是，可根据其具体情况分别处理：如系提前释放的老残犯，在原判刑期未过，而又犯需要给予刑事处罚的新罪者，应当把新罪所判刑罚和原来没有执行完的刑罚合并执行（刑期已过者，原判刑作为前科）；如系原来判刑较重，复查案件中提前释放的，或者因在监狱中有立功表现而提前释放的，都应认为原判刑期已执行期满，原判刑应作为前科对待，再犯新罪者，犯什么罪，就处什么刑。

二、构成前科的条件

构成前科的条件是：必须是判处有期徒刑、无期徒刑或者死刑缓期执行的罪犯，刑满释放后又犯新罪的。如果是被判处管制、拘役的罪犯，刑满释放后又犯新罪的，或者是被判处有期徒刑缓刑的罪犯，在缓刑考验期内未犯新罪，而在缓刑考验期满后又犯新罪的，都不认为是有前科。正在服刑的犯人再犯新罪也不能认为是有前科，而是属于服刑中重新犯罪。

三、国外前科制度

世界各国一般都将前科作为从重或者加重处罚的情节。

1.行为主义

就国外前科影响量刑来看，世界各国较为通行的做法是采纳行为主义，其含义主要是立足于犯罪的客观行为，根据犯罪行为的发生时间、次数、性质等客观方面的事实作为成立前科的根本要素，排除了行为人的性格素质、人身危险性等主体特征的影响力。其对前科的制裁一般是从重或加重处罚。

如日本刑法典第56条规定，被判惩役之人，在执行完毕或免除执行之日起，5年之内再犯应当判处有期惩役之罪的，是再犯。第57条规定，对再犯的刑罚，是对其犯罪规定惩役的最高刑期的2倍以下。这属于加倍本刑。

在美国纽约州《惯犯法》规定，犯重罪4次以上的累犯，处无期徒刑。这属于确定的加重。意大利刑法典第99条规定，犯罪被科刑后，再犯他罪的，加重其刑六分之一;具有法定情节的，加重其刑六分之一。这属于按比例加重本刑。

我国澳门地区刑法典第70条规定，如属累犯，将对犯罪可判处刑罚的最低限度提高三分之一，最高限度维持不变。1974年奥地利刑法典第39条规定，对累犯，可加重其法定最高刑度至二分之一，有期徒刑之加重，不得超过20年。这属于提高法定刑的下限或上限的加重。

土耳其刑法第82条第3款规定，对于以前曾被判处终身监禁的罪犯，再犯同样的重罪并应受同样的惩罚的，处死刑。这属于变更刑种。

2.行为人主义

　　部分国家采取行为人主义，其含义是不排除行为等客观方面，但是更加强调行为人的人身危险性这一主观要素。其思想基础根源于刑事实证学派，认为犯罪永远是人的行为，即行为人对外部世界的有意识的行为，通过作为或者不作为使外部世界发生变化。凡与人的意识无关的事件不能实现犯罪构成。人的行为是作为犯罪评价的客体。其对前科的制裁一般也是加重刑罚，而对常习犯、惯犯等则规定了不定期刑或者保安处分等措施。

如德国刑法典第65条第1款规定，行为人具有重大人格障碍，因故意犯罪被判2年以上自由刑，且在犯新罪之前曾2次故意犯罪，且每次都被判处1年以上自由刑，或在新罪前所犯一罪或者数罪所判处刑罚已执行至少1年的，或曾被判自由的矫正或保安处分，且有再犯危险的，法院可判定将其收容于社会矫正机构，处以剥夺自由的处分。

奥地利刑法规定，对常习犯，在自由刑执行完毕之后还要执行最高期限为10年的不定期保安监置，在此期间，定期审查，如无必要，则可撤销保安监置。

　　此外，有的国家针对特定犯罪前科者的再犯规定了从重处罚。如1993年俄罗斯刑法第213条第2款规定，行为人有流氓行为的前科，前科尚未撤销或消灭而实施流氓行为的，按第2款第3项定罪。

四、前科对量刑的影响

　　在我国，犯罪前科会同样引起量刑上的对已犯罪者不利的法律后果，并且犯罪前科是对行为人从重处罚的主要量刑依据。

对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

根据现行刑法的规定，犯罪前科的量刑效应主要可以从以下四个方面得以见证：

　　第一，犯罪前科在一定范围内是构成累犯的前提条件，构成累犯的人必然是有犯罪前科的犯罪分子。

我国刑法第六十五条之规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。从该条的规定可以看出，累犯的构成必须具备三个条件：(1)前罪和后罪都必须是故意犯罪;(2)前罪和后罪都必须是判处有期徒刑以上刑罚的犯罪;(3)犯后罪的时间是在前罪执行完毕，或者刑罚赦免以后5年以内。由此可见，被判处有期徒刑以上刑罚的前科是行为人构成累犯并应从重处罚的一个前提条件。这条规定确认了前科是构成累犯的一个条件及在量刑上对后罪从重处罚的应然性。此外，我国刑法第六十六条也针对危害国家安全罪累犯作了与一般累犯有些差异的累犯制度的规定，认为危害国家安全累犯是：曾因犯危害国家安全罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯危害国家安全罪的。无论一般的累犯还是构成危害国家安全罪的累犯，根据我国现行刑法之规定，在量刑时都应从重处罚。
第二，犯罪前科对于某些犯罪作为构成法定从重处罚情节——再犯的必要条件，从而引起了对犯罪人从重量刑的后果。

我国刑法仅对某些特殊再犯予以从重处罚规定，例如刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”该款条文是关于毒品再犯的规定，根据该条的规定，只要行为人曾经实施过毒品方面的犯罪，并被判处过刑罚，即行为人曾经有过毒品犯罪方面的犯罪前科，则不论其以后在什么时候再犯毒品方面的犯罪，均应从重处罚，这就属于从重处罚因犯罪前科而构成毒品犯罪再犯的情况。对于其他的罪名，我国刑法典并没有规定有犯罪前科的人再犯时予以从重处罚的情形。

　　第三，犯罪前科是对犯罪行为量刑的事实根据，是酌定的从重量刑的情节。

我国现行法律虽未明确规定对有犯罪前科者再犯罪时(构成累犯的情形除外)予以从重处罚的规定，但在司法实践中，犯罪前科无疑是法官量刑从重的酌定考虑情节之一。我国刑法规定，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度决定犯罪分子的刑罚。因此，即使在不构成累犯、特别再犯的情况下，犯罪前科仍然是法院量刑时经常考虑的一个酌定从重处罚情节。因为上述条款中所规定的“情节”应当包括，罪前情节、罪中情节及罪后情节，而是否有前科应当属于法官在量刑时所应考虑的罪前情节。笔者认为，在我国，前科对行为人作为酌定量刑情节的影响，除基于前科者较大的人身危险性考虑外，很大程度上受到了儒家思想的影响。儒家的法律思想长期在中国法律思想史上作为正统思想，占据着绝对的统治地位，极其重视行为人主观道德因素。在此情况下，一旦某一行为人触犯法条律例，其主观道德便在很大程度上被否定，其必须要被处以刑罚以展现对行为人主观恶性的惩罚。这种对待犯罪人的道德情感上的好恶之情，即使在犯罪人出狱之后往往在感性上引起常人的报复欲。因此，即使到了现代社会，在具体的量刑过程中，法官仍然有意无意的受“标签”传统的影响，法官对于有犯罪前科者在再犯罪的时候会不自觉的加重对其的处罚或者对其从重处罚。

　　第四，犯罪前科对非刑罚性处置措施的影响。我国刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门以行政处罚或者行政处分。

五、前科报告制度

前科报告制度指依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。

1.前科报告的时间

如实报告仅限于入伍和就业时，除此之外，行为人不再有此报告的义务。“入伍”是指加入中国人民解放军或者中国人民武装警察部队。“就业”是指依法受过刑事处罚的人受刑后，参加任何各类工作，包括进入国家机关，各种公司、企业事业单位、团体等，即使是私有公司、企业也不例外。

2.前科报告的对象

依法受过刑事处罚的人应当向“有关单位”如实报告，有关单位是指具体负责接收自己参加工作、入伍的单位，至于具体向该单位的哪个部门，是向人事部门还是组织部门等，并不作要求。法律做此规定，主要是便于用人单位掌握本单位职工的情况，便于安置工作及对有关人员开展帮助和教育。

3.前科报告的内容

报告的内容是自己受过刑事处罚，并且要求如实报告。具体内容一般包括自己所犯的罪行，人民法院判处的刑罚种类及刑罚期限，实际执行的期限，执行过程中是否有减刑、假释等情形，是否在执行期间发现漏罪或实施新的犯罪而被法院实行数罪并罚的情形，等等。至于具体到何种程度，笔者认为，既然法律规定行为人负有此报告的义务，因此，如果有关单位主动问及，并详细询问了以上情况，则受刑人应当对此作出具体明确的回答；如果受刑人主动报告，而有关单位也未具体问及，则受刑人一般报告其实施了某种犯罪，被人民法院判处了何种刑罚就可以了。

4.前科报告的法律后果

这可以从两个角度来分析：

一是受刑人如实报告的，应如何处理；一是如果受刑人不报告、隐瞒事实或者不如实报告，又当如何处理。对此本条未作规定，只是规定了受刑人应当如实报告，不得隐瞒。这也正是本条立法的败笔所在。因为，在刑法中，只有命令性规范而没有对相应的惩罚性后果作出规定的惩罚性规范，可以说是“无盾立法”，其立法的价值令人怀疑。因为，报告与不报告都不受处罚，报告者可能因单位种种因素之考虑而排除其入伍、就业机会，相反，不报告者却可能因隐瞒而能够入伍、就业，即使后来被发现，大不了与报告者一样不就业或被剥夺入伍资格。此条缺乏惩罚性规定的后果之一便是有可能鼓励受刑人不报告，而这与立法的本意相去甚远。此其一。

其二，如果受刑人如实报告，则有关单位应如何处理，是不让其入伍、就业吗？显然不是。因为，根据我国兵役法和有关的劳动法律、法规，即使受过刑事处罚的人也有劳动、入伍的权利，也有就业的权利，并且法律规定不得对他们的就业进行歧视。如果让其入伍、就业，而无其他相关措施，则该条规定的意义也就荡然无存。基于此，有的学者指出，本条规定与刑法中的定罪量刑似乎关系不大，是否必要在刑法中规定尚可推敲。还有的学者认为，要求当事人报告受刑记录的规定，应当是兵役法和劳动法中的内容，不应规定在刑法中。上述学者的观点是正确的，一方面我们应当肯定明示该条具有重要的法律意义，但不应规定在刑法中，而应由相关的法律加以规定，同时进一步完善违反该规定相应的法律后果。

六、现状

　前科劣迹目前阶段已经限制了许多职业，很多用人单位要求应聘者到派出所开具无犯罪证明，但是，因为有的应聘者年少时曾经有过不光彩的一段，导致无犯罪证明信无法开具，或者：属地派出所个别工作人员不严格遵守法律法规制度，对公民个人的隐私把控不严格，给钱就能随意查询公民个人用户信息，导致用人单位查出该人曾经有不良记录，借此缘故给予无条件开除，引发一系列问题和社会矛盾。一纸证明，无疑给曾经有过犯罪记录的应聘者增加了许多就业障碍，导致找不到工作，或者找到工作被开除，丧失公民平等的劳动权，心理上产生了负担，很容易“自暴自弃”，“破罐破摔”。因为他们已经为曾经犯过的错误，得到了相应的惩罚，这时，再重新踏入社会，从而心灵上产生社会不公平的心态，很可能再次走向犯罪的道路。

　　无犯罪证明对于用人单位相关人员来说，如同挡箭牌。一出示就表示没有问题;即使是出了事，也可以借此推托。然而，事实上果真能够如此吗?如果真的是要犯罪，一纸证明并不能挡住犯罪的脚步;而那些曾经犯过罪的人，难道就没有资格拥有自己的工作吗?他们曾经犯过罪，不代表以后就会犯罪，也已经受到了惩罚，凭什么要剥夺他们劳动权利?这不是对他们的“有罪推定”吗? 这是一个恶性循环。犯罪纪录只是“过去式”，以“过去式”的清白去证明“将来时”的清白，这种逻辑本来就存在天然的错误。用犯罪证明来证明清白的做法，我们不是第一次碰到，恐怕也不会是最后一次。公安部门也明确表示，擅自将无犯罪记录作为公民行动的前置条件，已经违反国家法律法规，也侵犯了公民包括曾经有过违法犯罪经历人员的基本权利，公安机关不予支持。

　　随着社会的发展，体现社会的和谐，不断完善法律，以人权为本，公安机关首先应该做到：严格把控公民个人信息，不得随意给任何单位或者个人查询，从源头上保护公民隐私，从法律上明确各用人单位不得要求应聘者开具无犯罪证明信作为入职的前提条件，从法律上真正的保障每个公民都有平等的劳动权利，法学界提倡：对于未成年犯，或者初犯，和缓刑犯，以及判处有期徒刑1年之内的轻刑犯人，作为试点，经过5年考验期，消除前科制度，征兵，就业，考公务员不受影响，给每个人一次重新改过的机会。

　　前科消灭是指曾受过刑事处罚的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其复归社会的不利状况消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度。这种制度有利于消除社会矛盾，化消极因素为积极因素。我国刑事立法中未规定和承认前科消灭制度。 笔者认为，我国目前政治、经济形势以及法治的发展状况已为前科消灭制度的成长提供了肥沃的土壤，应尽快在刑事立法中构建有中国特色的前科消灭制度，将我国法治尤其是刑事法治的水平推向一个新的

　　在个别城市,由执法机关公开对“有前科暂住者”进行驱赶,这是典型的歧视和隔离政策,不仅违反了法律规定的平等原则,而且犯了严重的有罪推定错误。我国任何一部法律都没有也不可能有对有前科者进行区别对待的规定,相反,按照法律规定,一个人无论犯过多么严重的错误、犯了多大的罪,只要接受了执法机关和司法机关的依法处罚,那么这个人就重新获得了与其他人平等的权利,他的一切活动都不应受到限制。

　　在具体的操作过程中,这种驱赶“有前科暂住者”的举措,已经严重侵犯了相关人员的个人隐私,损害了他们的人格尊严。因为,为了达到将“有前科暂住者”驱赶出本辖区的目的,一些素质低下的协警或民警不仅当本人的面叫嚷对方是不受欢迎的人,而且还在出租房房主、受雇用单位的领导和同事面前公开称对方是“坏人”或“犯人”,已经暴露了对方的个人隐私,足以让当事人脸面扫地,构成人格权的侵害。这些作为与执法机关性质明显不符,也与我国惩罚与教育相结合的司法政策相去甚远。

　　需要指出的是,维护社会治安与公民之间的房屋出租是两个完全不同领域的法律问题,前者是行政管理领域,后者是民事自治领域。且不说这些暂住者已经是“有前科者”,他们的违法犯罪行为已经接受过相关机关的制裁和处罚,即使是正在接受调查处理的违法犯罪嫌疑人,其所犯罪行与他在本地租房居住没有任何直接联系,不能因为刑事犯罪而剥夺其民事居住权利。

　　个别驱赶“有前科暂住者”的行为,不仅涉嫌违法,侵犯公民民事权利,而且其后果也是危险的。一方面,它让众多“有前科暂住者”失去住所,丢掉工作,可能因此把他们再次推向违法犯罪的边缘;另一方面,执法机关公开采取大规模地驱赶和“清洗”政策,极大地伤害了那些“有前科”但已经真心改过的人,很容易在心理上制造对立情结,使他们出现过激行为,报复社会。

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