第一百六十条在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

1、客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者（即股东、债权人和公众）的合法权益。

2、主体要件

本罪的主体主要是单位。自然人在一定条件下也能成为犯罪的主体。

3、主观要件

本罪在主观上只能依故意构成，过失不构成本罪。即行为人明知自己所制作的招股说明书、认股书、债券募集办法等不是对本公司状况或本次股票、债券发行状况的真实、准确、完整反映，仍然积极为之者。因而本罪行为人的罪过实质是诈欺募股或诈欺发行债券。

4、客观要件

1、行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。

2、行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法，而未实施发行股票或者公司、企业债券的行为，不构成本罪。必须是既制作了虚假的上述文件，且已发行了股票和公司、企业债券的才构成本罪。

3、行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪。

根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：

(1)发行数额在500万元以上的。

(2)伪造、变造国家公文、有效证明文件或相关凭证、单据的。

(3)利用募集的资金进行违法活动的。

(4)转移或者隐瞒所募集资金的。

(5)其他后果严重或有其他严重情节的情形。

立案标准

在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、发行数额在五百万元以上的；

2、伪造、变造国家公文、有效证明文件或相关凭证、单据的；

3、利用募集的资金进行违法活动的；

4、转移或者隐瞒所募集资金的；

5、其他后果严重或有其他严重情节的情形。

与其他罪名的界限

（一）在实践中应注意区分本罪与诈骗罪的界限

1、主体要件不同。本罪的主体为特殊主体，即股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司及企业；而诈骗罪的主体为一般主体，主要是社会上一些不法分子打着公司的旗号，虚构公司或者假冒其他公司实施的。

2、客观方面不同。本罪主要是通过制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法来欺诈他人，而发行股票和债券往往是经过有关部门批准的；诈骗罪发行股票、债券是非法的，未经有关部门批准的，所谓招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法纯属伪造虚构的。

3、两罪主观上都是故意的，但故意内容和犯罪目的是不同的，诈骗罪的目的是非法占有他人财物，而非通过制作虚假的文件来发行股票和公司、企业债券募集资金。

4、客体也是不同的，诈骗罪侵犯是公私财产所有权，而本罪主要是侵犯了证券发行的管理秩序。

（二）本罪与集资诈骗罪的界限

本罪与集资诈骗罪都实施了欺骗他人的行为，但二者的区别是明显的，表现在：

（1）犯罪主体不同。

本罪主体为特殊主体：即股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司和企业；而集资诈骗罪的主体则为一般主体，主要是社会上一些不法分子打着公司的旗号，虚构公司、企业或假冒公司、企业实施的。

（2）主观方面不同。

两罪虽然在主观上均为故意，但其内容和目的有所不同。本罪有虚假发行股票或公司、企业债券的故意和非法募集资金的目的，而非法募集资金是由于筹建公司、企业或公司、企业本身的业务发展，不具有非法占有的目的；而集资诈骗罪则有非法占有他人财产的目的。即行为人具有将非法聚集的资金据为己有的目的。

（3）侵犯的客体不同。

本罪侵犯的是股东、债权人及社会公众的利益和国家的证券市场管理制度；而集资诈骗罪侵犯的是公私财产所有权和国家金融管理制度。

（4）客观方面不同。

本罪是违反公司法的规定，是在公司发行股票或公司、企业发行债券的领域内犯罪，即以虚假方法制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券发行办法来欺诈他人，发行股票、债券一般是通过有关部门审批后进行的；而集资诈骗罪可以采取多种方法，其行为人发行股票、债券是未经有关部门批准而非法发行的。

（三）本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限

擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经公司法规定的有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。两罪的共同点在于都违反公司法的规定，都侵犯了国家对证券市场的管理制度以及投资者、股东、社会公众和债权人的利益、主观上也都出于故意，但两罪仍有明显区别，表现在：

（1）主体不同。

本罪主体为特殊主体，即公司发起人，股份有限公司、有限责任公司或企业；而擅自发行股票、债券罪的主体是一般主体、凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人或单位均可构成该罪主体。

（2）客观方面不同。

本罪行为人是以制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券发行办法并且一般是经过主管部门批准而发行股票、债券；而擅自发行股票、公司、企业债券罪是未经批准而发行股票、债券，即行为人发行股票、债券的行为在程序上不合法，本身不具有制作虚假募资文件的欺诈性、强调的是未经审批的擅自发行股票、债券行为。如果行为人既实施了擅自发行股票、债券行为，又采用制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法发行股票或公司、企业债券的，对此，应从其中一罪从重处罚，不实行数罪并罚。

1、处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

2、单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》

2001.5：

　　四、欺诈发行股票、债券案(刑法第160条)

　　在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　　1、发行数额在一千万元以上的;

　　2、伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;

　　3、股民、债权人要求清退，无正当理由不予清退的;

　　4、利用非法募集的资金进行违法活动的;

　　5、转移或者隐瞒所募集资金的;

　　6、造成恶劣影响的。

四川省绵阳市高新区人民法院近日一审审结一起特大欺诈发行股票案，被告单位四川xx集团股份有限公司因欺诈发行股票罪被判处罚金24万元，被告人陈某因欺诈发行股票罪被判处有期徒刑19年，被告人龚某因欺诈发行股票罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。

　　1998年初，时任四川省江油市茶叶公司法定代表人的陈某为使公司顺利改制为股份公司募集更多资金，指使员工虚拟211名自然人出资1828万元为发起人，和四川江油市茶叶公司等5家法人共同发起成立四川xx茶业股份有限公司，并伪造了发起人协议书、发起人认购股份表以及211名自然人股东的签名等。

　　1998年4月，经四川省体改委批复同意该股份公司成立，批复文件同时明确规定，自公司成立之日起3年内，所有股份不得转让。

　　1998年5月，xx公司成立后，被告人陈某即带领被告人龚某等人到以前江油茶叶公司集资户较多的干休所等处向集资户进行债转股和现金购买股票的宣传，吸引了大量集资户和社会公众来办理业务。此外，被告人龚某等人还在绵阳科学城等地设点发售xx公司股票。通过一系列宣传、发售活动，xx公司迅速将所谓的自然人股东持有的1828万股股票全部发售完毕。

　　2000年，xx公司正式更名为xx集团，其股票须计零后变更名称重新托管。陈某等人趁机将江油茶叶公司持有的法人股票全部量化到若干个人名下，并安排员工联系对外发售了近1000万股并办理了过户手续。同年6月，xx集团将股票陆续转至成都托管中心进行托管。因该中心要求股票构成须与发起设立时一致，陈某等人遂将前阶段出售的近1000万股股票暂时收回。后陈某利用一份虚构的江油市体改委文件于2001年10月和2002年2月分两次在成都托管中心将2000万股法人持有股量化到若干个人名下。其中1000余万股用于交还上述暂收回的股票外，其余均被用于偿还企业债务或出售。

　　2006年2月，经四川省绵阳市兴瑞司法鉴定所对xx公司1998年及1999年对外发行股票的12本凭证进行查证，发现其以xx公司名义发行股票共计2200多万股，获取现金2200多万元。

　　法院审理认为，被告单位xx集团股份有限公司在股票发行的过程中，隐瞒重要事实，编造重大虚假内容，发行股票数额巨大，且不能及时清退，后果严重，社会影响恶劣，其行为已构成欺诈发行股票罪;被告人陈某、龚某作为该公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为亦构成欺诈发行股票罪，遂依法作出前述判决。

审判长、合议庭：

　　北京市京都律师事务所接受本案被告人张世鹏的委托，指派本所律师田文昌、韩嘉毅担任本案被告人张世鹏的辩护人，出庭参加诉讼。经过查阅案卷，调查取证和庭审调查，提出具体辩护意见如下：

　　一、张世鹏等各被告人的行为属于彩世塔公司的单位行为，不应视为自然人之间的共同行为。

　　(一)彩世塔公司的舞弊行为具有明显的单位意志

　　1、庭审调查表明，本案中几个主要被告人分别承认，在起意操控大奖之前，由于浙江市场的决策失误导致公司亏损严重，已到了“倾家荡产”的状况，于是产生了操控大奖、减少亏损的想法。这一想法首先在公司决策层形成，而其他参与者的行为均属服从公司指派，即使在实施具体行为时，也并不了解决策层的全部意图，因此并未在主观上与公司主要负责人形成共同故意。这一特征体现出与自然人共同犯罪的明显区别。

　　2、被告行为的动机和目的表明，操控大奖的想法是因经营亏损而引发，其主要目的是为了求得公司的生存与发展。这种主观愿望中体现的是公司决策层的整体意志，并非作为自然人的本案全体被告的个人意志。庭审调查表明，取得大奖本身并不是他们的主要目的，而只是培育市场和控制风险的一种手段，具体表现为：在每次摸奖时，并不是在刚开始销售的时候就把大奖摸出来，而是根据市场销售情况，为了刺激彩民购买，在达到一定购买额度时才设法抽取大奖，这样做，既可以保证彩票的购买量从而满足向国家上缴公益金的需要，又可以达到避免公司亏损的目的。这种做法与彩世塔公司的主观动机是相吻合的，同时也体现出单位行为的基本特征。

　　3、缺少正式的书面决议，并不影响其单位行为的基本特征。彩世塔公司是一个具有家族公司性质的民营企业，在这样的企业中往往没有严格的董事会议程，也没有明确的会议纪要，常常会表现出一种极不规范的运转模式，但不能因此而否定其作为公司的法人主体性质。重要的是，只要在决策者的意志与单位的意志相一致的情况下，就没有理由否定其对单位的代表权，更没有理由将其与单位的意志相分离。更何况，在本案中全体被告人都一致认为张世鹏等人的决策完全可以代表彩世塔公司，这种一致的认同已经有力地证明了其单位行为的真实性。

　　(二)彩世塔公司的舞弊行为追求的是其单位的整体利益。

庭审过程中各被告人都承认如下事实：⑴前期投入的包括保证金、广告费等各项资金，均由公司承担;⑵请人摸奖时，差旅费等费用均由公司统一支付;⑶购买彩票刮取入围奖所用的资金均由公司支付;⑷风险责任均由公司承担，即买了彩票刮不到入围奖时，个人不承担责任;有了入围奖摸不到大奖时，个人也不承担责任，其资金一概由公司支付;⑸摸到大奖后，摸奖者既不分赃也不分红，只是取得相对固定的报酬。以上这些做法十分清楚地表明，本案全体被告以及没有被列入被告的其他众多参与者，均在公司统一安排的内部分工范围内，各自按照公司的指派去实施不同的行为。在该行为的整体运作中，彩世塔公司既是成本与风险的承担者，也是最终利益的获得者，公司员工与股东之间是雇佣关系，而公司的利益则与全体员工的利益紧密相关。这些特征所反映的，正是一种典型的单位行为。

（三)以个人帐户走帐的表面形式不能改变公司行为的性质。

　　辩护人注意到，控方否定单位行为的重要理由就是摸取大奖后的回款进入了裴秀萍的个人账户。而辩护人要强调的是：账户的名称与资金的归属不应混为一谈。认定犯罪的重要前提是以事实和证据为依据，而绝不能将形式与内容相混淆。事实上，辩护人向法庭提交的证据已经表明，裴秀萍作为彩世塔公司的财务总监，其个人账户本身即是彩世塔公司的隐蔽账户(例如公司投入到浙江市场的大约2300万资金中，就有大约1100万元是从裴秀萍的个人帐户直接转到浙江市场的)。辩护人向法院提出申请，请求调查裴秀萍信用卡银行结算单也能证明这一事实;还有，辩护人注意到，庭审过程中，所有知情被告人均表示裴秀萍个人帐户的资金即为公司的钱，该部分证言的供述完全一致;辩护人通过庭审质证还查实，如果不计算大奖收入，彩世塔公司从深圳开始到杨州案发，共累计亏损1500万元左右。这种情况下，如果大奖不回到公司帐户上，彩世塔公司早已无法生存。

　　这些事实和证据均表明，该账户的资金完全是在张世鹏的控制下支配，并且在接收回款后又以各种渠道陆续转出，用于彩世塔公司的经营活动中。之所以将摸取大奖的回款存入裴秀萍个人名义的账户，理由十分明显：是为了掩人耳目，以免暴露出大奖资金又回到了彩世塔公司的真实情况。在现实生活中，公款私存的现象比比皆是，在民营企业中更是屡见不鲜。因此，存款的名义与资金的所有权并不具有必然的等同关系。本案中，大量证据已经表明，裴秀萍个人账户中的资金确属于彩世塔公司所有，由彩世塔公司支配并为彩世塔公司所用。所以，控方以此为由指控该资金为裴秀萍个人占有，显然是缺乏依据的。

　　根据我国刑法规定，单位犯罪的基本特征主要体现在实施行为时的单位意志与该行为所追求的是单位利益两个方面。而本案被告的行为完全符合前述两个特征，属于典型的单位行为。因此，起诉书以自然人共同犯罪形式对本案被告提出指控，明显缺乏法律依据。

　　二、根据我国刑法规定，单位行为不能构成诈骗罪。

　　我国刑法第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

　　而在刑法第266条规定中，并未规定单位可以构成诈骗罪的犯罪主体。所以，依照罪刑法定原则，对于单位所实施的行为，即使具有诈骗性质也不应以诈骗罪论处。

　　在新刑法实施前，最高人民法院于1996年发布的司法解释中曾有过关于对单位实施的诈骗行为可以追究有关个人刑事责任的规定，但这一解释是在原刑法中没有规定单位犯罪的情况下作出并且适用的。因此，在新刑法明确规定了单位犯罪的情况下，应当遵循罪刑法定原则，依照刑法分则关于单位犯罪的明文规定去处罚单位行为，不应适用过去的司法解释。并且，关于司法解释的效力问题，最高法院已有具体规定。最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月17日发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》指出：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。根据这一规定，最高人民法院在1996年关于对单位实施的诈骗行为可追究有关个人刑事责任的规定的司法解释应当视为失效。

　　三、彩世塔公司操纵大奖的行为与普通诈骗罪的特征有所不同。

　　诈骗罪的基本特征是以虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人自愿交出财物，而这种行为方式则又决定了被害对象也是明确和特定的。但是，本案中的情况却并非如此。

　　(一)彩世塔公司发行彩票的活动是真实的。

　　彩世塔公司依法设立，国家政策允许其发行彩票，彩世塔公司协助发行彩票是经过有关部门批准并签订了合法有效的协议之后，开展经营活动的。在该公司参与发行销售的十几亿彩票过程中，严格依照政策法规的规定，如数按销售额的35%上缴公益金，如数按50%的返奖率设定奖金，这些方面均是真实存在且不违反任何政策法规规定。分析整个销售活动，对彩民而言也不存在虚构事实。虽然彩世塔公司指派人员对大奖做了记号，知道大奖的确定位号，但在彩世塔公司派人摸走大奖之前，任何彩民的机会都是均等的，任何事实都是真实存在的。在彩世塔公司派人摸走大奖之后，任何彩民也都清楚地知道，该奖组已没有大奖，之所以去购买该奖组的彩票，是因为彩民期待着除大奖之外的奖金。不仅如此，彩世塔公司也不是在每次销售的一开始就把大奖摸走，而是在销售到一定程度时，根据现场彩民的多少等诸多因素决定是否摸奖。在每次发行时，均按发行总额的50%设奖，但由于彩民摸取入围奖的机率不同，“超奖”现象经常会发生。例如，因彩票发行总体状况不好，即会出现亏损。如果入围奖出现较早，大奖很快被摸走了，剩下的彩票就不好发行，即会出现“超奖”现象。此时彩世塔公司就会进一步加剧亏损。所以，彩世塔公司一般是根据现场彩票发行数量和入围奖出现的状况去把握摘取大奖的时机，目的是为了减少因“超奖”而造成的亏损。可以说，在发行过程中，国家的利益(公益金)没有受到任何侵犯，彩民也没有得到任何虚假的信息。这种情况类似于现实经营活动中具有真实贸易背景，但以次充好，以假充真，以少充多的行为性质。即其民事行为本身具有真实性。

　　(二)彩世塔公司以作弊摸奖方式取得大奖不符合被害人自愿交出财物的特征。

　　彩世塔公司以作弊方法取得的财物是大奖，而并非全部的彩票款，这是必须加以明确的重要问题。因为在本案中众多彩民以购买彩票的方式“自愿”交出的是购买彩票的全部资金，且彩世塔公司也并未占有这些资金，而是按照规定上缴了公益金和设定了大奖奖金。彩世塔公司在发售彩票过程中获取的违法利益只是大奖奖金中的一部分，而这些奖金恰恰是在彩民不知情的情况下以作弊方法自行取得的，并非由彩民自愿交出的。如果将彩民购买彩票行为视为自愿交出财物，就会把购买彩票的全部资金与被告从大奖份额中作弊取得的非法利益相混淆，这种认识是不符合本案基本事实的。

　　(三)本案中没有特定的被害对象，且被害人受侵害的利益也具有不确定性。

　　本案中，发行彩票是面向全社会的行为，任何人都可以无条件参与，彩民是一种完全不特定的社会群体。所以，被告的行为没有明确的指向性。公诉人认为，只要骗取大奖的结果发生，其侵害对象即具有特定性。这种观点混淆了“对象”与“特定对象”两个不同概念。正如作用力与反作用力一样，任何行为都必有相应的对象，但这种对象只是针对结果而言，与行为的指向并无必然联系。

1 中华人民共和国刑法[2011年最新修订版]

2 最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定

• 单位集资诈骗
• 个人进行保险诈骗
• 单位进行保险诈骗
• 个人假冒他人注册商标
• 非法出售增值税专用发票案
• 以单位名义实施诈骗
• 单位假冒他人注册商标
• 假冒他人驰名商标
• 中介组织的人员故意提供虚假证明文件
• 归个人使用
• 挪用本单位资金
• 诈骗所得归单位所有的
• 适用特别程序审理的案件
• 支付令案件
• 公示催告案件
• 及时移送
• 经济犯罪与经济纠纷全案移送
• 分案审理
• 诈骗行为
• 无偿担保
• 有偿担保
• 权利义务对等的原则
• 保证人担保
• 审查批捕合同诈骗
• 滥用逮捕权
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