一、情节严重的构成要素

我国刑法分则及单行刑法有许多条文规定，某种行为只有“情节严重”才构成犯罪。例如，刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。类似的条文还有刑法第116 条、第120条、第121 条、第126 条、第129 条、第130 条、第145 第、第147 条、第156 条、第159 条、第186 条、第189 条，等等。这些规定表明，只有当行为情节严重时，才能以犯罪论处。当刑法未规定“情节严重”是构成要件时，就表明一般情节的行为其社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，应以犯罪论处。例如，抢劫、放火、强奸等等，并非情节严重时才构成犯罪，而是只要实施该行为就构成犯罪。在这种情况下，情节严重往往成为法定刑升格的依据或从重处罚的情节。但刑法分则在有的条文为什么出现这种构成要件的规定,下文将从判断情节严重的构成要素予以展开，剖析情节严重下才构成罪与非罪、重罪与轻罪的界定。

在司法实践中，情节严重与否，司法人员根据具体的案情行为人的主观恶性以及对社会危害性和犯罪分子的罪前（如一贯表现）、罪中（如犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象以及具体的时空环境）以及罪后表现（如犯罪后的态度、退脏程度）来决定具体的情节是否严重。众所周知，犯罪的本质属性是行为的社会危害性，但行为的社会危害性不是凭空产生的，而是由构成要件综合体现出来的。我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上，使行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调某个或某些具体内容，使总体上达到这一程度。例如，一般千涉婚姻自由的行为，具有一定的社会危害性，但还没有达到应当追究刑事责任的程度，于是刑法规定，以暴力进行干涉的，以犯罪论处。这是强调客观行为的内容，使犯罪构成总体上所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。再如，过失伤害，由于罪过较轻，如果只是造成被害人轻伤，则其社会危害性并不大，所以，刑法把危害结果提高到重伤程度，只有过失造成他人身体重伤，该行为的社会危害性才达到应当追究刑事责任的程度。又如，伪造有价票证罪，刑法规定必须以营利为目的的才构成。这是强调主观方面的具体内容，使行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。以上举例都是强调犯罪构成某一方面的具体内容，使犯罪构成的总体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。

现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值。于是立法者作了一个综合性的规定，情节严重就以犯罪论处。刑法作如此综合性的规定，表明它不是强调某一方面的具体内容，而是说，任何一个方面的具体内容严重，其行为就构成犯罪。易言之，“情节严重”中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要有一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应当追究刑事责任的程度，应构成犯罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院《 关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个间题的解释》 指出：“‘情节严重’是刑法规定的盗伐、滥伐林木罪构成的必要条件。数量较大是‘情节严重’的重要内容。”该解释对数量作了一般规定后又指出：接近规定数量，具有下列情形之一的，应以犯罪论处：(一）为首组织、策划、煽动盗伐、滥伐林木，或者破坏植被面积较大，致使森林资源遭受损失的；（二）盗伐、滥伐防护林、经济林、特种用途林的；（三）一贯盗伐、滥伐屡教不改的；（四）盗伐、滥伐林木不听劝阻，或威胁护林人员的；（五）其他盗伐、滥伐情节严重的。”这也表明，“情节严重”不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的构成要件，它涉及到客观方面、主体、主观方面的内容。

综上所述，在刑法分则中使用“情节严重”的模糊概念的必要性与不可避免性，并不意味着刑法分则使用该概念都是合适的。从立法学的角度来看，我认为存在以下四种情况：

一是能够作出较为具体的规定，不应使用“情节严重”一语的；

二是刑法条文对罪状的描述已经使行为的社会危害性达到犯罪程度，勿需再使用“情节严重”一语的；

三是有些条文对罪状的描述还没有使行为的社会危害性达到犯罪程度，需要使用“情节严重”一语的；

四是使用“情节严重”一语合适的，如刑法第147 条、第149 条、第189 条等等同时在刑法理论上，根据构成要件要素的解释与认定是否需要司法人员的价值判断而将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。对于记述的构成要件要素，不会因为解释者或司法人员的价值观差异而影响对其理解与适用，因为记述只需要一般人的基本认识与基本常识就可以判断，如刑法240条的“拐卖”、“妇女”、“儿童”。而对于规范的构成要件要素，就会需要司法人员的价值判断如刑法237条的“猥亵”、“侮辱”等。

二、情节严重的基本构成特征

1.主观性与客观性的统一

我国刑法中的情节应当是主观性和客观性的统一。首先, 这些情节因素有的是物质性, 可以被感知的或者具体计算的, 例如犯罪数额和数量问题, 被害人的物质性损害结果等等; 其次, 有些情节因素不具有可量化性, 具有抽象性,要凭借综合因素判断, 例如犯罪时间、地点、手段方法等等, 这些情节在具体案件中也具有客观性, 因为特定的犯罪只能存在特定的时空范围内, 但是, 就一般意义而言, 这些因素又具有可变性; 再次, 有些情节因素存在于人的主观方面, 具有主观性, 例如犯罪目的、犯罪动机、犯罪以后的具体表现及其认罪态度等等, 这些主观性的情节反映出行为人的人身危险性, 对定罪量刑都会产生一定的影响。

2.社会危害性与人身危险性及其程度的统一

我国刑法中的情节, 尤其定罪情节, 在某些犯罪中应当是被认为是犯罪构成的特殊要件而存在的, 因为在我国刑法典中有很多犯罪除了应当具备基本的犯罪构成要件以外, 还要具备“情节严重”或者“情节恶劣”作为其构成要件的补充要件, 因此, 此时的犯罪情节当然就具备了社会危害性和人身危险性的统一性特征。但需要说明的是, 定罪情节应当反映出行为人的人身危险性的, 例如, 对于盗窃罪中的数额要求反映是盗窃行为的社会危害性, 但是审理盗窃案件, 应当根据案件的具体情况认定盗窃罪的情节, 1997年11月4日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:( 一) 盗窃公私财物接近“数额较大”的起点, 具有下列情形之一的, 可以追究刑事责任: (1) 以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的; (2) 盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的; (3) 造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。 ( 二) 盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点, 但情节轻微, 并具有下列情形之一的, 可不作为犯罪处理: ( 1) 已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;(2) 全部退赃、退赔的; (3) 主动投案的; (4) 被胁迫参加盗窃活动, 没有分赃或者获赃较少的; (5) 其他情节轻微、危害不大的。从该司法解释可以看出, 人身危险性应当是在定罪中也起到应有的作用的。此外, 在认定情节是否恶劣或者情节是否严重的时候, 人身危险性当然是题中应有之意。

3.法定性与酌定性的统一

我国刑法中情节的法定性应当是肯定的,但我国刑法中的情节, 对于有些犯罪除了法定的情节对定罪量刑产生影响以外, 酌定情节也是存在的。酌定情节, 是指刑法没有明文规定, 根据立法精神从审判实践中总结出来的, 反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度, 在定罪量刑时酌情适用的情节。酌定情节是多种多样的, 概括起来, 主要有:犯罪分子的罪前（如一贯表现、有无前科）、罪中（如犯罪动机、手段、犯罪的时间、地点等具体的时空幻境、犯罪侵害的对象）以及罪后的表现（如犯罪后的态度、退赃态度）来决定具体量刑幅度的因素，是刑事司法自由裁量权的体现。相对而言，法定情节的重要性更为明显。法定量刑情节还可以分为总则性情节和分则性情节、应当型情节和可以型情节等，相比较而言，总则型情节和应当型情节重要性跟大一些，应当型情节优于可以型情节、可以型情节优于酌定型情节。根据《刑法修正案（八）》 ，若有数个量刑幅度的“减轻”应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即“减轻处罚”仅限定减至一个法定刑档次，“从轻”与“从重”均是在法定刑幅度之内判处刑罚，而“减轻”则是法定刑幅度之下判处刑罚。

三、情节严重的认定方法

1.犯罪的时间地点　　

任何犯罪都是在一定的时间和地点实施的。在通常情况下，时间和地点并不影响犯罪的成立。但是，时间和地点往往反映行为本身的危害程度。如：在战时的某些犯罪行为的社会危害性比平时严重得多；在受灾地区进行盗窃等犯罪活动比在一般地区危害性更大。

2.犯罪的手段和方法　

在一般情况下，行为人用什么样的手段和方法实施犯罪，对犯罪构成并无影响，但手段特别残忍、方法比较狡猾的犯罪，则情节必然严重。如非法拘禁他人，又有殴打、侮辱情节的，情节就比较严重。

3.犯罪的动机

故意犯罪的动机都是不良的，但却有程度的差异。如：出于报复或栽赃陷害的动机，就是属于特别恶劣的情节；出于贪财动机的杀人比因受迫害和侮辱为保护自己或他人的合法权益，一时激愤的杀人严重；出于追求腐化堕落或贪图享受而贪污比为了缓和家庭暂时的经济困难而贪污的情节恶劣。

4.犯罪的结果与后果　

情节的轻重也反映在行为直接造成的损害结果及其引起的危害后果的大小上。如盗窃公私财物数额巨大的比数额较小的严重；杀害多人比杀害一人严重；强奸多次比一次严重。

5.犯罪对象的具体情况　

犯罪对象是犯罪行为直接作用的具体物或具体人。对象的具体情况不同，也反映出社会危害性的大小。比如：乘人危难之机进行抢劫比一般抢劫严重；对缺乏抗拒能力、孤立无援或者处于从属地位的人，对孕妇、老、弱、病、残、盲、哑的人实施犯罪比对一般人实施犯罪情节恶劣；盗窃军用物资或救灾物资比盗窃一般财物危害性大；教唆不满十八周岁的人犯罪比教唆成年人犯罪的情节严重。

6.行为人主观方面的情况　

社会危害性的程度还取决于行为人的与实施犯罪有关的思想、行为方面的表现。如，汽车司机一贯违章行车发生交通事故的比偶然违章出现事故的严重；多次诈骗、盗窃比偶尔诈骗、盗窃的恶劣；国家工作人员犯非法拘禁罪或诬告陷害罪的，比一般公民犯这些罪的情节严重。

7.犯罪后的态度　

犯罪以后是自首、积极退赔、采取措施消除或者减轻危害后果，还是抗拒抵赖，毁证灭赃，说明其对所犯罪行的认识和悔悟程度，反映出行为人的人身危险性大小和改造的难易程度，显然后者比前者的情节严重得多。 （八）共犯中所处的地位与作用。

组织领导犯罪集团或在共同犯罪中起主要作用的主犯、首要分子比起次要或起辅助作用的从犯严重。积极参与犯罪活动的比被胁迫或被诱骗而参加犯罪的严重。

四、认定情节

情节严重的认定是长期以来困扰刑事司法工作者的棘手问题。在没有相应司法解释的情况下，应如何认定“情节严重”呢？笔者认为，参考已公布的司法解释的近似规定作出认定，是一条相对可行的途径。理由是，虽然每个罪名中的“情节严重”等规定的内涵并不完个相同，尤其是涉及数额或数量时，差别常常很明显，但判断的视角大体是相同的；在犯罪性质接近的情况下，, ' ，隋节严重”等规定的内容也会趋同。接踵而来的问题是，怎样寻找司法解释的近似规定？笔者认为，不妨从以下两个角度来考虑：

一是参考已公布司法解释对同一罪名的解释。这主要是针对犯罪构成要件的开放性很强，能将很多犯罪行为涵摄进来认定为同一罪名，而司法解释又未对新出现的犯罪行为的“情节严重”作出解释的情形。最典型的例子是非法经营罪。非法经营罪是个“日袋罪”，司法解释对部分构成该罪行为的“情节严重”等规定作了解释，如扰乱电信市场管理秩序构成非法经营罪的；非法生产、储运、销售食盐构成非法经营罪的；出版、印刷、复制、发行非法出版物构成非法经营罪的。但是，对于非法经营证券、期货、保险业务或者从事资金支付结算业务的，如何认定“情节严重”，尚无司法解释作出规定。近年来出现了不少出售非上市公司股权或者股票的案件，对此可参考已公布司法解释对其他非法经营行为“情节严重”的认定标准，结合案件的具体情况作出认定。

二是参考近似罪名的司法解释。每个罪名的犯罪构成要件都是对生活中形形色色具体犯罪行为抽象、提炼后形成的类型，受制于立法技术等原因，不同罪名的犯罪构成要件常常出现部分重叠，形成近似罪名，故要注意准确定罪。近似罪名之间具有一些共同特征，在遇到某一须判定“情节严重”而又没有司法解释作为依据的罪名时，可以参考近似罪名的司法解释来认定。如《 关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》 对刑法第三百四十七条第四款中的“情节严重”作了解释，但没有解释非法持有毒品罪的“情节严重”。当行为人持有40 克海洛因时，不妨参考该解释关于走私、贩卖、运输、制造海洛因7 一10 克属于“情节严重”的规定，认定行为人属于持有毒品“情节严重”。再如，重大损失是常见犯罪情节之一，对于放火、决水、爆炸和投放危险物质使公私财产遭受重大损失的，目前尚无司法解释规定数额标准。但“两高”《 关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 规定破坏燃气设备和易燃易爆设备，造成直接经济损失在50 万元以上的，属于“造成严重后果”。考虑该行为与放火等行为的危害性大致相当，法定刑也相同，可以参考该司法解释以50 万元作为认定放火等行为“使公私财产遭受重大损失”的标准。

循此思路，可以解决一部分没有司法解释罪名的“情节严重”的认定问题。但随着新类型案件的不断出现，也会遇到找不到司法解释的近似规定作为参考的情形。这时需要参考司法解释对“清节严重”的惯常认定角度，结合案件的具体情况作出认定。例如，在被媒体称为第一个以非法获取公民个人信息罪定罪的案件中，被告人周建平利用自己注册成立的公司的网页平台，多次搜集、购买他人电话通话清单等信息转卖牟利，其中，将所购14 个电话号码的通话清单转卖给林桂余，林等人据此冒充机主进行电话诈骗，骗取机主亲友5 万元。由于非法获取公民个人信息罪是《 刑法修正案（七）》确定的新罪，对如何认定作为该罪构成要件的“情节严重”尚无司法解释，也没有近似罪名的司法解释，这就有必要参考己有司法解释认定“情节严重”的惯常标准，从周建平获取公民个人信息的手段、数量、造成的危害后果等多个角度进行综合判定。司法机关根据本案事实，认定周建平非法获取公民个人信息“情节严重”，是妥当的。

值得重视的是，虽然按照上述思路一定程度可以解决没有司法解释时如何认定“情节严重”等规定的问题，但“参考”适用与“依照”适用有明显不同，其结论常常不具有足够说服力，不仅案件当事人可能不认同，甚至在合议庭内部也难达成共识。为使这种“参考”适用的结论尽可能合理，有利于案件的审判效果，有必要注意如下两个问题：

一是要反复检验解释结论的合理性。首先，要注重解释结论的体系协调性。每一个罪名都是刑事法网上的一个环节，对个罪的认定离不开对刑法分则体系尤其是相近罪名体系的整体把握，以免断章取义，得出与其他规定相冲突的不合理结论。如果有关司法解释将其他危害更重的行为不认定为“情节严重”，则不应认定木案被告人的行为属于“情节严重”；如果有关司法解释将其他危害更轻的行为解释为“情节严重”，则对本案被告人的行为也应认定为“情节严重”。其次，要从实质角度考虑处罚的必要性。既要考虑将被告人的行为认定“情节严重”是否符合情理，是否能为公众的一般观念所接受，也要考虑案件处理的实际效果。采取这种判断时要善于换位思考，从普通人而非司法者的角度考虑解释结论是否合理。对解释结论的检验工作宜反复进行，将认定和不认定两种结论进行对比，选择其中理由更充分、更有利于取得审判效果的结论。

二是在争议较大时尽可能采取保守的立场。通常认为，事实存疑时应作有利于被告人的认定，而在适用法律存在争议时应选择正确的解释结论。当是否认定“情节严重”争议很大时，实际上是对’被告人行为的危害程度和主观恶性的认识存在分歧，并不是一个纯粹的法律问题，而是包含着事实认定因素。这时，通常所说的刑法解释规则己经不能有效解决问题，很难看到“正确”结论之所在，对案件处理起决定作用的是观念，即，或者基于保护法益的立场予以认定，或者基于保障自由的立场不予认定。本文认为，在是否认定“情节严重”争议很大的情况下，既然没有司法解释作为认定的明确依据，既然包含着对’事实的评价，则应当采取保守立场，按照有利于被告人的原则不予认定“情节严重”。这既谈不上“放纵”被告人，也有利于稳妥处理案件。

五、文章赏析

如何认定寻衅滋事罪的情节严重

一、基本情况

2006年5月8日，县检察院向县法院提起公诉，指控三被告人犯寻衅滋事罪。经县法院依法审理查明：

（一）

2006年3月16日，被告人丁某因卖沙给某局未果，与被告人杨某等人到该局驻某村项目部内，与工作人员发生争执，并将车辆停放在办公楼前，将沙卸在办公楼前。

3月17日，被告人丁某又与杨某等三十余人以赔偿损失等理由向某局索要现金20000元。

（二）

2006年4月5日，被告人丁某等人因故与某村主任苏某等村民发生殴斗。当日晚，被告人丁某等人商定明天再去该村。

4月6日，被告人丁某与被告人张某等百余人冲入该村，将该村委办公室的物品、苏某的两辆翻斗车及两处家中的物品砸毁。损失价值共计37687元。

（三）

2006年3月9日，被告人丁某、杨某等人以车辆挂有回族人民的标志，侮辱了回族人民形象为由，向车主吕某索要现金9000元。

二、审理情况

（一）诉辩意见

1、公诉机关认为，被告人杨某在某局事件中，与他人一起到某局驻某村项目部内滋事，殴打工作人员，堵路，并向某局索要现金20000元的行为；以及在都瓦事件中以侮辱了回族人民形象为由，向车主吕某索要现金9000元的行为均已构成寻衅滋事罪。

2、辩护人认为，关于某局事件，被告人杨某的行为不符合强拿硬要、情节严重的构成要件，也不属于在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱的情形，其行为不构成寻衅滋事罪；对于汉民车悬挂都瓦标志一案，因事情的发生有其合法性根源，且被告人杨某在该案中没有参与、实施或指使他人实施“强拿硬要”的行为，因此，杨某的行为不构成犯罪。

（二）审理结果

县法院经审理后认为，被告人丁某、杨某、张某在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱，并强拿硬要、故意毁坏公私财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人丁某采用要挟的方法向吕某索要现金的事实构成敲诈勒索罪。法院于2006年6月作出判决：被告人丁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑两年，决定执行有期徒刑五年；被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。

三、律师点评

因该案涉及到敏感的少数民族问题，县法院及当地政府部门均高度重视，各地少数民族成员也采取各种方式关注案件的进展。县法院经请示市法院，对本案进行了限制旁听人数及旁听范围的半公开审理，三被告人各一名亲属及各地清真寺寺管会主任等共计10人获准旁听。开庭当日，二百余名公安民警层层设卡检查，部分民警身着防护衣，荷枪实弹，气氛甚是紧张，办案法官亲自到法院门外带领辩护人进入审判庭。因司法实践中对寻衅滋事罪“情节严重”、“情节恶劣”缺少统一的认定标准，法院最终以寻衅滋事罪判处被告人杨某有期徒刑二年，未能采纳辩护人关于杨某的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见。在此，笔者谈一下对寻衅滋事罪情节严重（情节恶劣）的几点认识：

寻衅滋事罪规定见于《刑法》第二百九十三条，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

以上内容均有情节恶劣、严重之表述，即行为人寻衅滋事的行为只有达到情节恶劣、情节严重或造成公共场所秩序严重混乱的程度才能构成本罪。但因无具体的认定标准，情节严重与否有时甚难把握。

1、如何认定强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的情节严重

强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的“情节严重”，应从以下两个方面认定：第一、多次强拿硬要或任意损毁、占用公私财物的；（2）强拿硬要或任意损毁、占用公物财物造成严重后果的，如引起被害人自杀，造成一般社会群众心理严重恐慌、严重影响群众正常生活等。本案中，因县交通局查扣了2辆挂有“都瓦”（注：回族标志）标志的货车，被告人杨某作为清真寺管理委员会副主任，被要求前去核实。经杨某辨认，两车均系冒充回民车辆（注：当地政府对回族车辆有优惠政策）。被告人杨某并未指使或参与向车主吕某索要现金，其辨认不构成寻衅滋事罪。当然，杨某在查明车辆系冒充回民车辆时也存在着一些不冷静，甚至过激的行为，易使人产生寻衅滋事的认知。

2、如何认定在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱

认定公共场所时应注意考察两个因素，一是地点的因素，即公共场所是社会公众共同进行公共活动的场所；二是人群的因素，即公共场所是人群聚集的地方。某局的办公楼属于某局工作人员办公

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