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问题 法的适用
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概念分析

法的适用有两义:

1国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。中国法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施。

2 国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。在中国,法的适用通常指司法适用。

司法权掌握在何种国家机关和人员手里,在不同的历史时期、不同的国家而有所不同。奴隶制社会和封建制社会,一般地说,君主独揽行政、立法、司法大权,他不仅有最高立法权,还掌握最高司法权。在中央虽然也设立专职的司法官员,但一些重要案件的审理,要同行政官共同行使。在地方,地方行政官一般兼理司法,更是司法与行政相融合。

主要分类

1 资本主义国家

资本主义国家一般实行三权分立,在形式上司法机关独立行使审判权,与立法机关行使立法权、行政机关行使行政权相互制约,实质上共同为资产阶级统治服务。社会主义国家的司法权由司法机关统一行使。在中国,司法权一般指审判权和检察权,由人民法院和人民检察院行使。在处理刑事案件时,公安机关也参与司法活动。1982年《中华人民共和国宪法》规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”(第135条)。

2 社会主义国家

在我国,依照法律体制和司法体制,法律适用的主体是人民法院和人民检察院,它们共同行使司法权。社会主义法的适用的基本要求是正确、合法、及时,三者是不可分割的统一整体,缺一不可,不可偏废。

基本原则

1、司法平等

司法平等原则是社会主义法律在司法活动中的具体体现。

它是指法律对全体公民都是统一适用的;公民依法享有同等的权利和承担同等的义务;公民合法权益都平等地受到法律的保护;任何公民的违法犯罪行为,都应平等地依法受到追究;不允许有不受法律约束或追究的特殊公民;在诉讼活动中,所有当事人诉讼地位平等。

司法平等原则,不仅适用于公民,也适用于法人和其他组织。

2、司法法治

司法法治原则是指在法的适用过程中要严格依法司法。

这条原则具体体现为“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。

以事实为依据,要求司法机关审理一切案件,都只能以客观事实作为唯一根据,只有查清了全部事实,才能正确适用法律,作出裁判。

以法律为准绳,要求司法机关审理案件时,严格按照法律规定办事,把法律作为处理案件的唯一标准和尺度,切实做有法必依、执法必严、违法必究。

以事实为依据,以法律为准绳,是统一不可分割的,二者相辅相成,不可偏废。

3、独立行使

独立行使司法权原则是指国家的司法权只能由国家的各级审判机关和检察机关统一行使,其他任何组织和各人都无权行使此项权利;司法机关依照法律的规定独立行使自己的职权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;司法机关审理案件必须严格依照法律规定,正确适用法律。

司法机关独立行使司法权并不意味着司法机关不受任何监督和制约,司法机关要接受党的领导和监督,要接受国家权力机关的监督,要接受上级机关的领导和监督,也要接受社会各界、群众的监督,以防司法权的滥用。

4、司法责任

司法责任原则是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,造成严重损害的,应承担相应的责任。

适用的原则

不同于其他国家机关和公民实施法律的特点是:

1 通常是在法的实施过程中遇到障碍,或者出现违反法律的情况下适用;

2 适用法律须按照正式法定程度进行;

3 一般表现为直接凭借国家的强制力保证法的实施;

4 必须有表明法的适用结果的法律文件,如判决、裁定、调解书等。

1、司法机关依照法律规定独立行使职权

《中华人民共和国宪法》规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权;人民检察院依照法律规定独立行使检察权,均不受行政机关、社会团体和个人的干涉(第126条、131条)。这一规定的含义是:①行政机关、社会团体和个人都没有这种权力,中国公民不受司法机关以外的任何组织和个人的非法检察和审判。②行政机关、社会团体和个人都不准干涉司法机关行使检察权和审判权。③司法机关本身也必须严格地依照法律办事,它对司法机关来说是防止司法专横的一项民主原则。因此,司法机关依照法律规定独立行使职权是一个完整的原则,依照法律规定是独立行使职权的前提;独立行使职权是依照法律规定办事的保证。这一原则,体现了社会主义民主和社会主义法制的要求,并使其获得有效的保障。

司法机关独立行使职权,同中国共产党对司法机关的领导是完全一致的。因为法律规定是马克思主义理论和中国共产党的政策的体现,而且中国共产党对司法机关的领导就在于指导和监督司法机关切实地依法办事,做到忠于法律和制度,忠于人民利益,忠于事实真相。

因而,司法机关独立行使职权,只服从法律,也是中国共产党加强对司法工作领导的一项重要制度。

社会主义国家的司法机关依法独立行使职权,同资产阶级的“司法独立”原则既有历史联系,又有本质区别。资产阶级的司法独立原则,是资产阶级在反对封建专制斗争中提出的口号,是从资产阶级思想家的三权分立学说中引申出来的原则。资产阶级的司法独立原则,对于反对封建司法专横,保障个人的权利与自由,在历史上具有进步作用。

在资产阶级取得政权后,司法机关是维护资产阶级统治,反对和压迫劳动人民的专政机关,它在资产阶级内部又起着权力分配、互相制约的协调作用,但对劳动人民的统治来说,立法、行政和司法三种权力又是统一的。社会主义国家的司法机关独立行使职权,不仅在阶级性质上根本不同于资产阶级的司法独立,在国家体制上也完全不同。社会主义国家实行议行合一制度,国家权力不是分立而是统一的,一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是各级国家权力机关,在中国,人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会。各级司法机关由各级国家权力机关产生,向它们负责,并接受它们的监督。

2、以事实为根据,以法律为准绳

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳”(第4条)。《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第5条也作了“必须以事实为根据,以法律为准绳”的规定。

以事实为根据,是指适用法律时,必须从案件的实际情况出发,把案件的审理和判决建立在尊重客观事实的基础上,实事求是,以此作为适用法律的前提;以法律为准绳,指处理案件必须严格依照法律规定办事,以法律规定作为审理案件的客观尺度,做到有法必依,执法必严,违法必究。以事实为根据,以法律为准绳这两个方面是统一的,目的是准确无误地处理刑事和民事案件。

当遇有案件在法律上没有明文规定的,就涉及类推适用的原则问题(见刑事类推)。中国现行法律在应用这一原则时作了严格限制,如《中华人民共和国刑法》规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准”(第79条)。

3、公民在适用法律上一律平等

这一原则早在1954年《中华人民共和国宪法》中即已作出规定,随后在人民法院组织法和人民检察院组织法中也都作了相应规定。1979年五届人大二次会议通过修订的人民法院组织法、人民检察院组织法和刑事诉讼法,又重申了这一原则,规定:对于一切公民在适用法律上一律平等,不允许有任何物权。1982年宪法更明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”(第5条)。

“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”(第33条)。这一原则的基本精神是:一切公民都平等地享有法律规定的权利,平等地承担法律规定的义务。凡法律所赋予的各项权利,国家都毫无例外地保护;法律规定的义务,国家也毫无例外地要求履行;凡违反法律者,都要依法受到制裁,任何人都没有超越法律之外和凌驾于法律之上的特权。这一原则有力地维护社会主义法律的不可侵犯性、严肃性和极大权威性,禁止任何人享有不受法律约束的特权。这是社会主义法制的基本要求(见法律面前人人平等)。

文章赏析

《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

摘要:《涉外民事关系法律适用法》的出台,标志着我国国际私法立法进入了一个新时代。作为我国第一部单行的调整涉外民事关系法律适用问题的单行法,其积极意义不言而喻。但是,该法亦存在系统化不彻底、与其他相关部门法的关系尚未厘清、立法观念比较保守、连结点欠缺、缺乏可操作性等问题,需要在今后的立法中予以修改完善。

  关键词:《涉外民事关系法律适用法》;法律适用;连结点;冲突规范

  第11届全国人大常委会第17次会议于2010年10月28日审议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),并于2011年4月1日起施行,为选择适用涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系统完整的规范。《法律适用法》作为一部专门规定涉外民事关系法律适用问题的单行法,它的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的局面,对中国特色社会主义法律体系的完善不可或缺。尤其是其广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国国际私法立法经验、充分总结我国三十多年来涉外民商事立法和司法实经验,有许多值得关注的亮点。一是基本实现了我国冲突规范的系统化。该法共有8章52条,既有代表总则性质的“一般规定”,又有对“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“债权”、“知识产权”等民事关系的法律适用问题的具体规定,必要的弹性规范与硬性规范相结合,既有一定的前瞻包容性,又有现实可操作性。二是确立了最密切联系原则及当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位,具有开创性。三是以经常居所作为选择准据法的主要连结点具有新意。四是体现了对于弱方当事人合法权益的保护,比如对消费者、劳动者及父母子女关系中处于弱势地位一方当事人的法律适用规定皆体现了对于弱者权益的保护,符合国际社会近年来对处于弱势地位一方当事人利益保护的做法。五是其冲突规则全部采用开放式的双边冲突规则,表明立法者平等对待内外国法律的开放态度。但是,笔者认为,该法还存在以下问题,需要在今后的立法或相关司法解释中加以修改完善。

  一、系统化不彻底

  《法律适用法》作为一部专门调整涉外民事关系法律适用的单行法,没有把诸如《海商法》、《票据法》等商事法律的有关规定及《民用航空法》吸纳进来,弱化了该法的系统性、完整性。笔者认为,该法应整合目前我国已有的分散性的调整涉外民商事关系法律适用的法律,包括《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”、《合同法》第126条、《票据法》第5章、《海商法》第14章、《民用航空法》第14章、《继承法》第36条等等。《法律适用法》虽然对大多数涉外民事关系的法律适用进行了规定,但仍将某些问题留待《民法通则》、《海商法》、《票据法》及《民用航空法》等解决,这会给司法实践带来不便,也影响到了涉外民事关系法律适用法作为解决涉外民商事关系法律适用问题的单行法的统一性、系统性和完整性。

  二、新法与其他相关部门法的关系尚未厘清

  根据《法律适用法》第2条规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定,其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定”。可以看出,关于海事关系、票据关系及民用航空领域的法律适用,依然适用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》中的规定,但《法律适用法》并没有解决其与其他法律关于涉外民事关系法律适用规定的关系,给国内法中冲突规范的适用带来困惑。比如《法律适用法》第51条规定,《民法通则》第146条、第147条,《继承法》第36条,与本法的规定不一致的,适用本法。该规定仅就涉外侵权、涉外婚姻、涉外继承法律适用与新法中的相关规定何者优先适用的问题作出了规定,但对于《民法通则》第146、147条之外其他条款与《法律适用法》规定不一致时应如何适用法律的问题没有作出明确规定,亦为司法实践带来不少困惑。又比如,依照《民法通则》第150条规定,依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而《法律适用法》第5条规定,外国法的适用将损害中华人民共和国公共利益的,适用中华人民共和国法律。二者的区别在于前者可以公共利益规则排除国际惯例的适用,但后者无此规定。那么,《民法通则》的规定是否系本法的特别规定呢?《法律适用法》没作出规定。再如,依照《民法通则》第145条,《合同法》第126条规定,在当事人没有协议选择法律时,适用与合同有最密切联系的国家的法律,而《法律适用法》第41条则规定,合同当事人没有选择所适用的法律时,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律适用法》第41条的规定是《民法通则》与《合同法》中规定的“最密切联系”原则的补充解释,还是在实践中根据新法优于旧法的原则,优先适用《法律适用法》中的特征性履行的规定,同样给司法实践带来困惑。对于以上诸如此类模棱两可的规定有待明确。

  三、立法观念比较保守

  《法律适用法》在借鉴当今国际社会先进的国际私法理念进行立法的同时,其中有些规定也展现出其立法的保守性。比如该法第9条规定,涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。此条明确规定了我国对于反致制度的否定。这与传统国际私法追求判决结果一致,以求案件公正合理解决的目的是背道而弛的。对于同一案件,我们应该秉持无论由哪一个国家的法院受理,都将适用同一实体规范而得到同一判决结果的立场,因为认可反致,能扩大法律选择的范围,增加法律选择的灵活性,有利于比较出哪一国法律与案件有最密切联系,为保证国际民商事争议的合理解决创造了条件。反之,如果机械地依本国冲突规范去选择适用外国实体法,除了有时会出现所适用的法律与案件联系不大的情形以外,还可能造成武断地适用该外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的状况,这显然有悖于外国立法者的愿意,对当事人也是不公平的。基于反致制度在现代冲突法体系中的价值,我国立法可以考虑在一定范围内接受反致,如在有关婚姻家庭继承领域采用反致制度,《法律适用法》完全彻底地否定反致在中国国际私法上的地位,这未免有武断之嫌,也违背了传统国际私法的价值取向,应该为立法者所考虑。

  四、存在连结点欠缺问题

  《法律适用法》第21条规定,结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律,没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律,没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。通过这条规定我们不免有这样的担忧:如果当事人既没有共同经常居所地,也没有共同国籍,而且也没有在一方居所地或国籍国缔结婚姻时,有关结婚的条件该怎么适用法律呢?又如该法第23条规定夫妻人身关系的准据法时,也出现了同样的问题,根据该条规定“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律”,在当事人没有共同国籍的情况下应该如何适用法律的问题同样没有作出规定.再如该法第24条规定,夫妻财产关系,当事人可以协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律,没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。那么,在当事人没有选择法律适用的情况下,该条与第23条一样,只规定了共同经常居所地和共同国籍两个连结点,且共同国籍是共同经常居所地的补充连结点。对于夫妻既可能没有共同经常居所地也没有共国国籍的问题同样欠缺连结点的规定。虽然《法律适用法》中将最密切联系原则作为补缺原则可在法官的主观抉择下对直接欠缺连结点的涉外民事关系法律适用予以适用,但因为最密切联系原则存在如笔者下文所要论述的弊端,故直接连结点的明确是解决涉外民事关系法律适用问题最为直接也最为方便的立法取向。

  五、最密切联系原则作为法律适用补缺原则的弊端

  《法律适用法》第2条规定,“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。从该条规定可以看出,我国立法是将最密切联系原则作为补缺,在冲突规范没有明确规定的情况下适用的。相对于传统冲突法规则,最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法,适应了涉外民事关系的复杂性,在某种程度上避免因冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果,有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。但由于其适用需要法官对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考察,因而给法官较大的自由裁量权,易于导致主观随意性,减损法律适用结果的确定性和可预见性,并影响案件的公正。《法律适用法》将原本仅为涉外合同关系法律适用的原则扩展为一切涉外民事关系法律适用的原则。虽然吸收了当前国际私法先进理论和实践经验,但因为赋予法官自由裁量权,法律的选择适用取决于法官的主观把握,特别是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下,更易导致对法律适用的南辕北辙。将这一法律适用原则作为一切涉外民事关系在连结点不明确或没有规定的情况下适用的补缺原则的作法有待斟酌。

  六、缺乏可操作性

  具有可操作性应该是立法时最应该考虑的因素,因为一部法律制定出来是用来指导司法实践的,若无可操作性,有法无异于没法。《法律适用法》中一些规定显然存在这一问题。如对于扶养,《法律适用法》第29条规定,“扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被

法的适用相关词条

  • 法的价值

    就是法的这个客体对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。

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更新时间:2025/4/7 5:39:21