概念分析
法律文化即是法观念、法意识，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等。
法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术等一系列法律实践及其成果的总和。
法律文化是社会观念形态、群体生活方式、社会规范和制度中有关法律制度的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容，即法律观念形态、法律协调水平、法律知识沉积、法律文化总功能的总和。
中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化，主要包括以下内容：传统法律文化集体本位的总体精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。
中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，在世界法律史上独树一帜。
特点分析
1 在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。其中，古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用，而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成为社会的主要调整性手段，法律只是对道德起辅助性的作用。
2 在法律制度文化上，强调国家权力本位，皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。其表现为：首先，在立法上法自君出，君主为最高法权渊源；其次，在司法上行政长官兼有司法职权，司法与行政合一；最后，在法律结构体系上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分，形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。
3 在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。
中国传统法律文化在市场经济观念、经济全球化浪潮和人们对权利的积极追求与重视的共同作用下，在制度层面和价值层面发生了转型。
制度层面
（一）以刑为中心到以民为中心
古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律，不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。特别是对民事事务的刑事化，民事活动受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不是用来保护人民的权利的，这种重刑轻民的倾向的基础就是在经济上的重农抑商。
而由于市场经济体制的建立，经济全球化带来其他各方面的全球化思潮，使得权利观念日益深入人心，进而导致基本理念和制度的变迁。由此导致法也不再是以刑为中心，而是以民为中心，民刑并重，刑法与刑罚是为民事领域的经济活动而服务的，刑法与刑罚被大大地限制，其作用的范围被大大地缩小。例如，中国目前已经制定了大量的民事经济类法律，其中最引人注目的是中国民法典的起草与制定，它为中国法律以民为中心奠定了最重要的基础，使民刑并重得到了立法上的认可。同时，中国现在的刑事案件比重日益下降，相对来说民事类的案件的比重却在上升，也验证了这点。
（二）程序工具主义到程序正义的转型
程序工具主义或低程序化是中国传统法律文化的一个重要特征，主要是指这种程序只重视判决的实体而轻视判决的形成过程。即使有程序的存在，也只不过是为实体服务的工具，自己本身没有独立存在的价值。具体表现在以下方面：
⒈实体与程序不分，中国历来的立法重点是在实体方面，成文法典相当发达，却没有出现一部程序法典；
⒉民刑不分，司法上没有刑事诉讼与民事诉讼的严格区分，民事案件的审判适用刑事诉讼的程序，采取刑事手段等；
⒊从案件的审理来看，没有一套固定的应予严格遵守的规则，司法者可以随意启动和终止审判程序，庭审调查由司法者自己选择；
⒋传统法律即使有程序性的规定，也是残缺不全的，没有一套封闭、有序、较为完整的程序。
中国目前的情况是程序性的立法日益完善，其突出表现是在立法实践上有三部诉讼法的颁布并实施，另外，还有一些其他形式的程序性法律甚至是实体性的法律，也有相当多的程序性的规范，例如,<行政处罚法>中对程序作出了较为详细的规定,<仲裁法>本身就一个关于程序性规范的立法成果。同时，特别是1971年罗尔斯《正义论》的发表，对中国影响巨大，程序正义得到了空前的重视，体现了程序正义的价值。
程序正义在中国逐渐具有独立性的价值，为公正的审判结果的产生发挥了积极的作用，可以说，程序正义的观念和做法保证了司法结果公正的实现，是因为，即使被认为公正的实体结果，由于没有遵循严格的程序，也会使当事人难以认为是公正的；即使实体上不是非常公正，但遵循了严格的程序作出判决结论，当事人也是可以接受这个结论的，因为程序的独立性价值日益深入到人们的基本观念之中，程序并不是可有可无的东西，而是不可或缺的法治因子。
（三）法律属性的公法化到私法化
中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。具体表现为：一是法典的刑法化与刑事化，国家的法律基本上表现为法典；二是刑法的刑罚性与刑罚化，法律具有高度的惩罚性色彩，其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；三是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。
中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不发达，也不是社会的古老，因为当时所有国家都是这样的，最重要的社会原因是中国的国家权力观念发达，而且这并不表明中国法律文化的落后性，只是透视出这种法律文化的公法性国家政治性。
法律文化的公法属性向私法属性的转型，是中国法律发展的必然要求。目前，中国法律更加趋向于私法化，谢怀栻先生说过：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪初世界有影响的法典”。例如，中国制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例证是民法典的起草与制定，表明中国法律的走向正在向私法化发展；在司法上，人民法院审理的绝大多数是民事类的案件，而且有增加的趋势，其比重越来越大，而刑事类的案件却刚好相反，这样中国法律文化对外所体现的则是更多的私法性。
（四）法律体系的封闭性到开放性
中国的传统法律体系是非常封闭的，突出表现为法律的高度法典化，而法典化的体系造成与外界的交流与联系的减少，这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有：⒈经济上中国以自然经济为基础，能够实现经济上的自给自足，与外界的交流与联系必然的减少，理所当然体现在其法律体系上是与外界的联系较少，另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭；⒉政治上的高度专制，导致这种环境下的法律与法律体系必然与之相适应；⒊中国地理环境相对较大，这为人类的生存和繁衍生息提供了基本环境；⒋中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性，特别是家国一体化加剧了它的封闭性；⒌儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源，思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。
中国当前的法律体系正在逐步向开放性迈进，特别是中国改革开放以来，法律体系的开放性趋势越来越强。其重要原因表现为：⒈经济上不是自然经济，小农性的色彩也趋于消灭，取而代之的是市场经济的建立，市场经济本身就是开放型的经济，这为法律体系的开放性提供了经济基础；⒉政治上更加趋于民主，形成民主的基本条件是开放，也与法律体系的开放性相契合；⒊由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的，可是中国采取的措施是进行全面与全方位的开放与交流，不仅在经济上，而且在法律文化上，促成了法律体系的开放性的生成；⒋中国的封建专制体制与对人进行封建统治的宗法制度和宗法组织基本上是消失了；⒌中国的法律思想也在朝多方位的发展，而不是以前单纯的儒家伦理化的思想束缚着人们，取而代之的是法律思想的多元化，从而导致法律体系的开放性。
（五）司法与行政的不分到司法独立
中国古代司法与行政的合一突出表现为司法行政一体化，即司法的行政化。〔11〕还有：“每一个官员不论中央行政机关还是地方行政机关的首脑，都拥有司法职权，官僚政治体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件”。〔12〕主要体现在：⒈组织机构上传统中国的司法行政难以区分，中央虽有司法的专门机构，但要受行政的限制和制约；⒉司法主体上没有专门的司法人员，司法只是行政人员的职权之一；⒊司法权不是由特定部门来行使，同一级部门都有司法权。
章太炎提出了一系列的手段与措施保证司法独立，而且在<中华民国临时约法>中作出了明确规定。司法行政一体化到司法独立，是一种历史的必然趋势，中国的现行宪法规定司法机关依法独立行使审判权，其中<人民法院组织法>作出了较为详细的规定。同时，中国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的具体规定。
价值分析
（一）从法律集团本位到个人本位
中国古代社会从本位的角度来说是“集团本位”时代，这种本位在古代中国有着深厚的基础，它极可能会对个人的权利进行干预和干涉，甚至淹没个人权利。因而，从一定意义上说，集团本位主义的实质就是义务本位和权力本位，与法律属性的公的性质密切相关。这种义务本位的扩展，最大的后果就是对个人权利的无视甚至毫无顾及地侵犯，进而不利人们对权利的进取，于社会与个人等都是不利的。
中国现代社会开始重视个人权利，并正向权利本位扩展，无论是从主体抽象人格及财产权的绝对保护，还是对个人隐私权和精神利益在制度上的确认，在立法和司法实践上得到充分体现。这种本位观念的提出和推广，对人们积极地创造财富起着不可估量的作用，其本身就是对人的尊重，体现了一种人文主义关怀。例如，中国目前的立法基本上是权利性的立法，确认和保护各种权利及各种权利的行使，最为注目的是物权法的起草与制定，这本身就是确认权利归属，以及对权利，特别是对私权利的保护，从而鼓励了人们对财富的进取心，促进了社会的健康发展。司法上，越来越多的诉讼案件是一些民事类的案件，要求对权利的确认和保护的占绝大多数。总之，权利本位呈现出“权利化”倾向，并且日益强烈。德国学者耶林曾说过，为权利而斗争这句话深深地印证了权利本位的合理性。
（二）从法律的伦理化到理性化
中国传统法律文化的伦理化，并非指中国传统法律的全部内容是伦理性规范，或者说所有的伦理规范都是法，而只是表明，儒家伦理支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家伦理精神。这种伦理化的产生不是偶然的，而有一定的原因，主要表现为：
1、统治地位的自然经济结构是其产生的经济原因；
2、宗法制度具有深厚的土壤和悠久的历史；
3、儒家思想为其提供了牢固的理论基础；
4、封建统治者对父权、族权特殊作用的经验总结。〕同时，这种伦理化的思想在司法领域表现为司法人情化，它主要表现为
⒈司法审判案件时按“君臣之义，亲子之亲”的道德原则去衡量而不是首先查清事实，分清是非；
⒉司法判决不是首先寻找法律依据，而是考虑是否符合人情化的道德；
⒊司法者经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。
中国目前正处在伦理化向理性化的转型的过程中，依法治国，建设社会主义法治国家的目标提出以后，人们处理各种事务基本上根据法律的规定。伦理化的道德虽然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以减少。中国制定法律的本身就是对伦理化道德的否定，使中国社会中法治因素与理性化的因子增多，全社会呈现出一种理性化的良好态势。这反映到人们的思维中则是更多的理性，而非非理性和伦理化的道德。需要说明的是这里并不说道德并没有任何作用，只是中国目前的法律正在呈现出理性化的趋势。
（三）从法的精神的人治化到法治化
法的精神是指构成法的各种关系的综合与抽象，也就是法的质的规定性，这种规定性直接决定于法的意志，意志具有专制性，也具有民主性；前者表现为人治，后者表现为法治〔15〕。人治在本质上来说所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志蕴含这种意志的法既是极权的一部分，又是维护极权的工具，从政治上构成了一种专制的模式。〔16〕这主要表现为：⒈人治在政治上的表现的不是民主和宪政，而是专制；⒉人治并不是没有法律，法律只不过是实行专制的工具而已，是通过法律进行专制的统治；⒊人治通过法律来对社会进行控制，但法律并不是社会的权力基础，是国家机器的工具，表现为权大于法；⒋古代中国社会的人治表现出高度化的极权。
中国向法治化的转型也是很明显的，特别是改革开放以来，这种趋势得到了较大的发展。依法治国，建设社会主义法治国家，后来被载入中国的宪法，这种法治观念与方法被提高到了宪法层面，同时也在其他的一些法律中得到了具体的体现。司法实践中，法官的基本观念也正在向着这一方面发展，他们运用法治的思维对案件进行审理，所得出的判决结论必然是法治化的结论。中国现在的法治既包括硬件性质的法治，也包括软件性质的法治，前者是依据法治的精神而被奉为的法制原则以及由这些原则所决定形成为制度的法律内容及表现方法；后者是法治精神，即对法律至上、权利平等观念的认可和应用。中国目前的法治正在重视这两方面的内容，但更重要的是对法治精神的培养与塑造。
（四）从法律价值由“无讼”到正义
古代中国人“无讼”，“贱讼”，并不是真正地对诉讼本身的鄙视，而是害怕诉讼，厌恶诉讼，其原因为：⒈不体面的诉讼有辱人格的诉讼程序；⒉官司（不管输赢）会导致“结仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊诉讼中易受讼师撮弄敲诈，不得不低声下气屈己求人。〔17〕概言之，古代中国人是以自己的利害为出发点，而不是对诉讼本身的道德或者价值评价为出发点而去无讼。〔18〕从宏观层面看，“无讼”的原因有：⒈地理环境的封闭性与农耕文明；⒉小农经济和重农抑商的经济因素；⒊宗法文化与宗族组织制度；⒋思想文化渊源是中国文明的法自然；⒌无讼的社会根源是家国一体的政治体制；⒍政治根源是和谐与稳定。
目前，中国的法律价值取向正在向正义与公平的方向发展。例如，中国现在的立法需要遵循法定的立法程序，这种程序并不是可有可无的，而是保证立法正义的必然性的措施，只有通过这种立法程序制定出来的法律才是正义与公平的法律。因此，从价值层面来说，立法的过程就是对立法正义的永恒追求的过程。司法实践中，具有正义观念的法官越来越多，其法律思维也具有正义的因素，特别法官对个案的审理与判决的本身，就是一个对正义与公平的追求的过程，是在动态的过程中实现法律的个别正义，通过正义化的程序审理案件所得到的结果也应该具有正义性，法官对每个案件的正义的不断的实现，在整个社会的范围来看，最终也可以达到全社会一般正义的实现。总而言之，通过法律来实现正义是我们的一般经验，对法律的制定和对法律的运用其实就是不断地实现一般正义与个别正义，在共同的协调中实现最大优化的正义与公平。这种公平与正义的观念与精神在现在的中国正在广泛地传播，逐渐渗透到广大民众的日常思维中。
文章赏析
法律文化与法律多元——在与国家法的互动中宽容地对待民间法
一、 法律文化之讨论
自上世纪八十年代国人“文化热”以来，“法律文化”这个法理学最新的概念，〔1〕几乎成了法学中除“法治”外的另一个“关键词”。对它的论述中不乏精辟之语。然我所关注的则是法律文化的研究如何能够与现实对接，与现实问题有所助益，或者它为法律本身提供怎样一种合理的解释和态度。
法学家对法律文化给出了许多解释：“法律文化就是社会观念形态、群体生活模式、社会规范和制度中有关法律的那一部分，即法律观念、法律心理、法律知识、法律经验、法律传统以及它们相关的法律制度和法律思想体系的部分内容的总和，还包括社会总体文化作用于法律而产生的法律文化总功能。” 〔2〕或“法律文化分内核和外壳两部分……”〔3〕但往往有热衷于谈论法律文化之结构、模式、类型等“含混甚至空泛性质”〔4〕这些形而上的“法律文化”概念不仅不能对实际问题有所助益。反而徒增许多无聊而不必要的空话，恐有混淆视听之虞。我试图从现实运行的角度，对法律文化进行解释，以期更近实际。
从这个角度寻求法律文化的真意，不妨先关照其他学者对文化的理解：最早提出文化定义的是人类学家泰勒（Tylor）“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合体。”马林诺夫斯基（Malinowski）认为文化是包括一套工具及一套风俗——人体的或心灵的习惯，它们都是直接或间接地满足人类的需要。〔5〕萨缪尔（Slinmel）说在具体环境中的人的行为规范，文化将人际交往中的不确定性减少到最小程度。文化赋予宇宙以意义，使我们认识自己，使人际交往成为可能。〔6〕无疑，他们都是从实际的或价值的角度对文化加以阐释，而格雷。多西（Gray L Dorsey）生造法文化“（Jurisculture）一词所体现的”安排秩序观念“（ordering idea）〔7〕也正是有这种意味。笔者所推崇的正是这样一些更具实际价值的定义。法学界的梁治平先生也提出法律文化”不但能够被用来解决 ‘问题’，同时也可以传达意义“，正是从这种立场上，我们认为‘对法律的文化诠释必定要超越各种孤立的和机械的法律，也一定要反对各种狭隘的种族中心主义的法律观。〔8〕从这儿我们可以引出另一个论题，对法律的研究不能仅关注法条和法律制度本身，”处于这种情态之下，法律问题一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。〔9〕可见法律文化研究的重要性，体现在：
一方面，法律文化是法律运行的基质与土壤。法学研究、立法、司法归根结底是为了法律的正常运行但脱离了相应的社会基础和文化准备，法律至多是纸上谈兵！书面上的规则是一个样子，但生活中表现又可能是另一个样子。规则本身并不能告诉我们法律如何运行，不能帮我们把名存实亡的法律与现行法律分开，不能告诉我们法律规则是如何制定，为什么这样制定，以及对人们的生活有什么影响。〔10〕所以古人云“徒法不足以自行”，前些时台湾学者林端博士举的一个例子颇值得深思：早在上个世纪30年代，民国政府制定《中华民国民法典》时，因受到罗马法、德国民法中男女享有平等继承权这种规定的影响，规定了子女享有平等的遗产继承权。这是项具有非常大进步意义的法律规定，但从那时起直到70 年后的今天，在台湾的民间对这个立法依旧我行我素，特别是乡下，父母还是不愿把遗产留给女儿，许多女儿被迫签下抛弃继承书，只因为这个立法对于传统中国社会是一项超前立法。〔11〕由此可见，法律文化对法律的正常运行，对于书面上的法律能够被人们所接受，以至内化到人们的行为中，自觉遵守举足轻重。可以毫不夸张地说，法律文化、适法环境是法律实效的生命！
另一方面，法律本身就是一种文化形态。人类学家霍贝尔（Heobel）说：“把文化作为一个有联系的、运动中的整体看待。这样就可以把法律作为一个文化因素……〔12〕而法学家更是明晰地阐释了这一观念：一切有关法律制度和法律概念的特征的问题都需要与产生法律的社会条件相联系来加以领会，在这种意义上，法律确是文化的一种表现形式。〔13〕举例来说，法律制度中的继承制度、婚姻制度、甚至选举制度、议会制度等都与文化思维模式紧密相连。又如中国法院有”执行难“的问题，这定会让美国同行瞠目结舌，只觉得这简直是天方夜谭，因为美国人视法律为圣旨，几乎不可能有抗拒法律执行的问题，而中国人则不然，没有树立对法律权威的信仰于是出现了拒不执行法院判决的咄咄怪事，而正是文化差异之于法律的体现。于是得出这样的论断也是顺理成章的了：”文化是整体，法是部分，法是文化的命题中应有之义，法与文化不可分割，……法不过是一种特殊的文化现象。“ 〔14〕法律文化的重要性，受到了学界的关注，可惜”几乎从一开始它就被滥用和庸俗化了“（梁治平语），中国法学界对它的研究有何不足呢？第一，衡量一个国家的法律文化，要设定多种参照系。这些参照系是法律文化实体内容的演化和具体化。〔15〕但是因为法律文化是西方的舶来品，甚至整个国家制定法体系就是舶来品，因此在研究中国法律时往往仅以西方法律、法文化为参照系。其实忽略了中国固有的民间法习惯法的因素，因此往往会得出中国古代没有法律，歪曲、轻视中国法律传统的结论。其实站在中国法文化的角度看，州县官虽然在国家法之外可以且必须顾及人情事理，但是这些人情事理并非是可以任意形塑的规则，它们在当时、当地具有一定之规，不仅在人们心中形成普遍的”共识“，而且因与风俗、习惯等密切相关而具有一定的约束力和可预测性。对于这样一种地方性的”文化“，不仅州县官理诉解纷须依其规，当地百姓在日常生活中也须遵循这样一种共同文化认识下的风俗和习惯。〔16〕第二，仅把法律文化作为一种工具，得出工具主义的、狭隘的法律观：我国法学界长期以来普遍认为，法只出自于国家，只与阶级社会、国家紧密相连，法是统治阶级意志的体现，……〔17〕而这种认为法律独立于社会之外的假设忽视了一个重要问题，即法律作用和文化基础。〔18〕其实正如上文所述法文化是文化在法律中的体现和反映，法律本身就是一种文化形态，它的产生、运行、生效都不可能脱离社会环境和文化背景。真正的法律文化倡导者不会无视社会中法律中的多元性。我们不仅仅把法律看成是西方的，看成是从文化中分离出来的规则体系，而应视为一个充满活力的发展过程，它的功能是文化界域里的，它的结构是多元变动的。〔19〕可见法律文化的研究，不能脱离法律多元的视角。
二、 法律文化与法律多元
从上文可知虽然国内外学者对法文化研究不少，但仍在某些方面颇有不足，究其因在于对法律文化之对象――法律的解释过于单一，没有虑及法律的多样性与多样性。
法律多元的思路许多法学家早有前论，“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。” 〔20〕 “蒂玛歇弗（N.S.Timasheff）把”国家法“和”社会法“分开”。〔21〕昂格尔（Unger）认为法律有习惯法、官僚法和法律秩序三种。〔22〕千叶正士则把法律的三个层次概括成：官方法、非官方法和法律原理。〔23〕最著名的当属奥国的埃尔利希，他说法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，〔24〕即“活法”。
然而更早的，“法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。〔25〕其实法人类学家马林诺夫斯基（原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的……若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论。）〔26〕和波斯皮斯尔 （Pospisil）（任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。）〔27〕对法律的论述中早已抛开了把法与统治者意志、国家强制力相联系的观点，直接和间接承认了法律的多样性和多元性。
这样我们立刻会发现一个“巧合”，文化、法律多元的概念最早都是由人类学家所提供的，或许这就不仅仅是巧合而有所奥秘吧，只要我们想到人类学家是第一批来到异种文化环境中的人，以研究他种文化为己任的人，正是他们发现了文化的对立、冲突和多样性。回到法律文化问题上来，发现它的深入探讨必然要思及各种形态的法律，特别是以非国家强制形态存在的民间法。〔28〕因为一方面，在文化作为人类生存的特有方式的统一性中，同时又存在着文化的多样性，而人类生活在这种多样性中……〔29〕另一方面，文化又往往是人们长期实践中无意识产生的，是在日常生活的需求中，自发自然的经验中点滴积累起来的。法律文化作为一种文化形式，也是一个历史的连续过程。〔30〕而民间法又正是在长期的社会生活中逐渐形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。〔31〕可见文化与法律多元、民间法有着内在的暗合。这不仅因为民间法反映了文化，包括法律文化中最自然、最本质的东西，而且，研究法律多元，特别是民间法与国家法的相互作用关系，最重要的亦莫过于研究民间法文化与国家法之间的互动，因为正是从民间法中最稳定和本质的因素――文化入手，才更易了解和观察它与国家法的关联（相互间的冲突、协和与影响）。
下文将从这儿引申开去，讨论法律多元的起源和内容。
如前所述正是来到“原始社会”的人类学家发现一种多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，将之强加给殖民地人民；另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，他们并不借助于那些殖民者给他们带来的西方的，据说是更公正完美的法律制度，而更多的借助于被殖民者称之为“原始的”、“低级的”法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效地运作着两种或几种完全不同的法律制度。〔32〕正是从这里他们发现了法律多元。法律多元这个概念一俟发明就立即扩张出了它的发源地，率先延伸至所有力图“法治化”的法治外发型国家。在这样的国家利益方面政府有强烈的法治愿望，积极从西方引进“先进”的法律和法律制度，另一方面，民众在日常生活，处理争讼时并不买这些外国法的帐，依旧我行我素，依依不舍与自己所习惯的“本土法”，因此引起了许多思考、纷争，诸如法律的合法性问题，法治现代化道路之争等等。如林端先生所说的？进一步，西方学者还发现即使在现代西方发达资本主义社会中也普遍存在着法律的多元现象。
因为这些国家也有历史，有外来的影响，有社会变革和法律，有文化的断裂和更新，有大量的移民等等。因此，在社会中实际上存在着文化的多元，这种文化的多元对社会的法律造成了深刻和广泛的影响。〔33〕如日本，古代受中国传统法律的影响非浅，在明治维新时代先后继受了法、德两国的法律，在二战后又深受美国法的影响，法律中诸多因素并存。即使是最典型的资本主义国家和法治国这种情况仍不可避免。法人类学家摩尔（Moore）在他的《作为过程的法律》（Law as Progress）中举了个纽约服装行业中存在于国家法之外的规则的例子：不管服装业的“游戏规则”是合法的、非法的，还是不涉法的，不遵守它便会有惩罚：经济的损失，名誉和商誉的丧失，以至最后被逐出致富的大道。留在服装行业中获取成功的渴望诱导人们要遵守这些规则。可以做出这样的推断：至少有些法律规则的遵守与其说是出于国家直接的潜在强制的缘故，还不如说是出于一种强制和诱导――正是这种强制和诱导使得人们遵守社会领域中的非法律习俗。事实上，人们守法的压力可能来自于其所相关的若干社会环境。国家强制力的威胁远没有其他压制和诱导那么直接。〔34〕这种行业内的“游戏规则”正是国家法律之外的其他法律规则的体现，说明现代西方国家也不是由唯一一种国家制定法垄断了法律。所以法律多元主义可以宽泛地理解为“实在单一政治共同体中存在不同的法律制度或文化。〔35〕
这从另一方面说明了法律多元其实是在任何社会都存在的现象，国家法和民间法的共存也非一朝一夕之事，法律多元是我们值得关注和重视的问题。首先这可以挣脱一贯对于法律狭隘的形式主义的理解――仅视法律为国家的产物，仅仅研究国家正式颁布的法典和制度。”法是有国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的反映统治阶级意志的规范系统。〔36〕其次，不仅仅看到法律的形式方面，着力于文化，历史传统对于法律和法律运行产生的影响；最后，承认法律多元和民间法的重要性，这将有助于国家法和民间法的良性互动，理解和利用民间法的合理性。因为法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生领域。〔37〕总之，在极其深奥微妙的法律多元主义的社会学著作中，……常常勾设复杂的法律模式并能获得――从较为狭窄的角度观察所不能获得的――对各种各样规则的新的理解。〔38〕至于法律多元的具体内容，则各家的法学家又是见仁见智了，除了上文列举的昂格尔，千叶正士和埃尔利希的说法，更有统治法与从属法，国家的法与民众的法，国家法与民俗法，官方法与本地法等等。〔39〕以上各法纷纭，可大体亦不外乎两类法律，一类包括统治法、国家的法、官方法，另一类则是从属法、民俗法、民众的法与本地法。
可见法律多元其着重突出的是可以被一般的理解为由特定国家机关制定、颁布、实行和自上而下予以实施的法律〔40〕――国家法，和并非由国家制定的，“是人们在社会中根据事实和经验，根据某种社会权威和组织确定的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”〔41〕――民间法的法律二元结构。并且由于法律多元针对的是国家法律中心主义的一元论法律，因此它尤其强调，民间法在二元结构中的重要作用以及民间法与国家法之间的互动关系，从而要求国家法尊重和理解地对待民间法与民间法资源。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。〔42〕这里“各种各样其他类型的法律”，主要就是指民间法，而法社会学家埃尔利希更是从国家法的制裁手段出发认为：“法律的真正制裁来源于这种事实：一般而言，没人愿意被排除在社团之外，即被排除在公民关系、家庭、朋友、职业、教堂、商业团体之外，拒绝遵守规范就导致维系个人与社会团体之间契约作用的减弱。〔43〕这里的”这种事实“又无疑是与民间法、习惯规则难以分离的。
当然，民间法的重要性更是体现于它对国家法的影响和持久作用上，这将是下一部分文章的主旨。
三、 国家法与民间法的互动
就像法律是多元的一样，民间法与制定法的关系也是异常复杂和多样的。习惯法，广而言之民间法，与国家法之间即互相渗透、配合，又彼此抵触、〔44〕冲突……相互间有正向作用、逆向作用，也有直接作用和变相间接的作用，下文则将先从静态关系与动态关系来分层讨论。
（一） 静态关系。
讨论国家法与民间法之间的关系并非一个全新的论题，甚至前人在此论著颇丰，只是他们往往关注于国家法对民间法的指导、改变或两者之间的冲突矛盾。〔45〕甚至仍旧站在国家法中心主义的立场上进行论述。于是“它们（从社会生活中自然演进相互来的法规）对国家强制法的影响程度往往被低估而法律对它们的作用则被夸大。〔46〕而民间法对于制定法所产生的各种作用正是本文的重点。
民间法对制定法的作用首先表现在积极的一面：它可以加强国家法的积极方面，抵消它的消极方面。例如，民众法除了解决冲突之外还具有调查政府官员的腐败，反对政府官员的不公正，帮助民众行使权利，抵制多种统治集团等等。〔48〕这是皆大欢喜的一种局面，不仅有利于国家法的执行，提高国家法的实效性，还有利于民众对国家法的认可和信任更为重要的是在没有破坏乡土秩序的基础上实现了国家法与民间法的整合。例如，在中国明清律中对“典”的规定，正是从当时民间极尽发达的典当业，甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出现的关于典的习惯法中演化而来的。〔49〕另一方面，首先，官方法可能促使本地法实行，有时官方的机构甚至被用来保护本地法。其次，即使在官方法的标准与本地法的标准不同时，官方法干预也可能加强而不是削弱本地法。〔50〕其次，民间法常常失效或者被规避。强烈的利益会驱动人们违反法律规范，而不顾强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时，保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓“通过习惯法的堕落”。〔51〕有时甚至不必是强烈的利益驱使，人们仅仅出于便利，甚至是不愿改变生活习惯的原因，使他们在国家法鞭长莫及的地方，我行我素地适用民间法。例如清代严禁以异姓子承宗，然而民间以外宗为继者比比皆是，在这种习惯强而有力时，远近族人（包括昭穆相当之人）或任其自便，不加干涉，或实际上已不能够过问了。〔52〕前文所述台湾的女儿“抛弃继承权”也是一例。另外更常见的是民间法支持下的民众对国家法的规避。〔53〕例如《法律社会学导论》中举的美国法学家麦考利（Stewart Macaulay）的发现，商人在他们的商业事务中总是尽量避免触惹法律和律师，“如果出现问题”，一位商人解释道，“你可用电话通知对方来解决问题。如果你还想做生意的话，那就不必各自搬出有关法律合同的条款。假如一个人想继续留在商界，他就不应该向律师求助……〔54〕再举一个身边的例子，我国现行法律严禁企业之间安相互借贷资金。〔55〕但是民间确实有