一、集体诉讼的概念和特点

集体诉讼，源于英国衡平法院的“息诉状”，它是由一或两位原告（也称“首席原告”）代表众多受害者提起起诉。原告以及被代表的众多的原告在诉由上必须相同、在利益上必须一致。诉讼过程中，首席原告代表所有其他（匿名的）原告参加，包括与律师交涉、进行和解谈判、搜集证据、为开庭准备等。一旦达成和解或得到法院的判决，所有参加起诉的成员（甚至包括未参加的成员）都不可再以同样的事由对被告方提起诉讼。

集体诉讼制度比较发达的美国，在1966年将集体诉讼制度正式纳入美国的《联邦民事诉讼程序法》，按照该法第23条规定，只有在以下四个条件均满足时主管法官才可将一个多人诉讼案定为“集体诉讼”。

1、集体成员众多。上诉方律师必须证明，受损人数多到无法进行“共同诉讼”的程度。

2、各成员诉由应相同。要么有同样的法律问题，要么有同样的侵权事实。

3、首席原告的指控应该与其他成员的指控一致，两方的利益也必须一致，以保证首席原告真能代理其他成员参诉、谈判等。

4、首席原告必须确能代理其他集体诉讼成员参诉。一方面，这要求前者与后者无利害冲突；另一方面，这要求所推荐的首席原告真正能为其他成员的利益去努力，也就是尽管首席原告可能有能力代理所有成员，但他也必须有足够多的时间与精力为整个诉讼集体去争取权益。

从以上关于集体诉讼的定义和提起集体诉讼的规定，我们可以看出，集体诉讼主要是对广大而分散的被害者进行救济。集体诉讼主要包括投资人诉讼、平等机会诉讼、大众侵权诉讼、消费者诉讼和环境诉讼等。

二、集体诉讼的功能和社会意义

1、直接对众多的受害者提供赔偿，节省司法资源。

由于该类集体诉讼案件，通常表现为因经营者的一个不法行为造成众多的甚至是无数的受害者损失，而该类损失的单个损失的数额非常小，当事人不值得为之提起诉讼，或取证等原因导致提起诉讼所得远远低于诉讼的支出，受害者往往不愿意提起诉讼。而通过提起集体诉讼，将众多的受害者的损失合并在一起，就能够使该类请求得以实现。否则，该类权利无法得到实现，不法厂商就得以逃脱法律的制裁。

通过将众多小额请求通过集体诉讼的方式也节省了司法资源，该类案件的被害人众多，多数案件的被害人都数以万计，若不通过集体诉讼而要求每个当事人单独提起诉讼，势必造成司法资源的浪费。

2、剥夺不法厂商的不当得利并一定程度的遏止违法行为，对其他经营者起到震慑作用。

市场经济下，一个厂商的客户可能遍及全国或者世界，数量成千上万，只要向一个消费者多收一分钱，利润就非常巨大。例如，我国60％的移动电话用户和小灵通用户遭受过电信服务欺诈性收费，按照平均每年每门30元计算，每年产生的电信欺诈性收费高达70亿元以上。但上述欺诈性消费，由于单个损失所涉及的金额太小，不值得为之浪费精力和时间，从而使不法厂商获得了非法利益，而该部分非法所得不应当归其所有。但由于制度的原因，我国的消费者仅通过投诉或个体提起诉讼获得的赔偿额，相对于违法所得低得微乎其微。

而通过集体诉讼方式可以最大限度的剥夺不法厂商的不当得利，而通过此类剥夺行为可以使经营者意识到对众多消费者造成微小损害的行为不再有利可图，而且可能使多年的拼搏毁于一旦，对其他经营者也起到很大的震慑作用。

3、对规范市场经济，构建和谐社会具有巨大的作用。

市场经济的健康发展也需要一个良好的监督和救济机制，这个监督机制不仅需要各级政府的监督，也需要法律救济的监督。通过集体诉讼制度的确立，可以使那些自以为侵权金额较小存有侥幸心理的不法者受到应得制裁，对市场经济起到一个净化作用。

如果没有集体诉讼制度，只能走共同诉讼的道路，但在全国引发各地群体性诉讼案件，仍然不是上策，而集体诉讼制度能很好地避免各地同类群发性案件的现象的发生。

三、集体诉讼在我国的设立

我国1991年《民事诉讼法》第55条也作出了类似美国集体诉讼的规定，按照该法第55条规定：诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

但由于我国法院体制等原因，多数法院将法官的办案数量与工作成绩进行挂钩，因此许多法院将人数众多的案件进行拆分，另外许多法院怕形成群体案件，影响安定团结，集体诉讼一直没有实施。

同时该规定也过于笼统，许多配套问题没有得到解决。例如，原告代表人的权利问题，按照该条的规定，进行和解必须经被代表的当事人的同意，显然由于该类诉讼人数众多，而且许多的被代表者是匿名，取得全体当事人的同意显然是无法操作；其二原告代表人律师费的支出问题，由于没有相关的规定，造成律师费只能由聘请律师的代表人自己支出，造成无人愿担任代表人的局面；其三损害赔偿金的分配问题未做规定。

针对存在的上述问题如何完善，借鉴国外的集体诉讼制度，笔者认为我国的集体诉讼制度应做如下完善：

1、代表人的选定应趋于严格，要求代表人必须能够代表其他成员参加诉讼，一方面要求与被告无任何利害冲突，另一方面要求其有能力代理所有成员。

2、代表人的诉讼权利，应规定代表人有权变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，但上述事项发生后，应当及时通知所代表的成员，允许他们反对或退出集体诉讼，另外单独提起诉讼。除此之外，法官应对上述事项达成的协议进行严格审查，以证明是否存在着不当交易或损害其他被代表者事件的发生，法官有权推翻上述协议。

3、授予代表人聘请律师的权利并就律师费进行谈判的权利。由于该类案件一般耗时比较长，而且案件比较复杂，因此允许代表人聘请律师，律师应按照“胜诉后取费”的风险代理方式，但代表人有权就胜诉后的收费比例与律师进行谈判。

4、完善赔偿金的赔偿制度。由于该类赔偿的单个损害获得的赔偿金数额很小，如何进行分配一直是一个难题，笔者认为，借鉴我国《破产法》关于破产债权的分配制度，首先建立完整的通知制度，在胜诉后，应对相关费用和分配余额通知被代表人。其次完善损害赔偿金分配后余额的处理问题，在集体诉讼制度比较发达的国家和地区，在胜诉后，从被告处收取的资金在支付律师代理费、案件管理费、满足单个消费者的请求后，往往有一部分资金无法分配完毕，主要原因是有的成员放弃或由于赔偿金额过小，以致于通知和分配的费用超出可以领取的数额，对该部分金额可采取收归国有或设立消费者信托基金的“类似救济制度”。

四、美国的集体诉讼

(一)美国集体诉讼的起源和发展

　　虽然集体诉讼制度最先在美国开花结果,但其渊源却是英国衡平法院的“息诉状”(thebillofpeace)。作为衡平法的产物,“息诉状”允许受到类似伤害的人组成一个团体,代表自己以及缺席的集体成员提起诉讼。美国在早期基本上采取这种做法,但是随着社会经济条件的变革,不仅集团式纷争日益增多,而且这种纷争中所涉及的人数也越来越多,以至于根本无法以全体起诉或全体应诉的方式进行诉讼。为了解决这一问题,美国纽约州在1849年修订《费尔德法典》(TheFieldCode)时就规定:“多数成员彼此间具有共同利益,因人数过多致无法全体进行诉讼时,得由其中一人或数人为全体利益起诉或应诉。”此为美国集体诉讼制度的肇端。1912年,美国《联邦衡平规则》(TheFederalEquityRule)对集体诉讼做了规范性表述。

　　1938年,美国《联邦民事诉讼规则》(FederalRuleofCivilProcedure)第23条规定了集体诉讼制度,但是该规则自颁布之日起就成为各种混乱之源。

　　到1966年,关于集体诉讼的目的和功能尽管还没有出现统一的和广为接受的理论,但一致的观点认为:历史上用以定义集体诉讼正当性的标准现在已经没有意义,有必要对集体诉讼制度进行反思。同年美国修正《联邦民事诉讼规则》第23条。这次修正抛弃了1938年规则根据权利性质对集体诉讼加以分类的做法,而改为采用功能性标准将集体诉讼划分为三个类型,并扩大了集体诉讼的适用范围。

　　目前,第23条是人们在美国提起集体诉讼的法律依据。虽然集体诉讼规则的修正并没有马上导致集体诉讼案件的增加,但是到了20世纪70年代,伴随着律师收费胜诉酬金制的采用以及公益诉讼律师和团体的增长,第23条的作用开始凸显。集体诉讼在美国各地如雨后春笋般涌现出来,大量的集体诉讼被提起,其中包括投资人诉讼、平等机会诉讼、大众侵权诉讼、消费者诉讼和环境诉讼,等等。集体诉讼甚至被誉为是“有史以来社会功用最大的救济方式”。

(二)美国集体诉讼的要件和类型

　　当前美国集体诉讼制度的法律依据仍是1966年《联邦民事诉讼规则》第23条。根据第23条(a)的规定,提起集体诉讼必须满足的四个条件是:

　　(1)成员众多,已构成了一个集体,要求其必须全体出庭是不现实的;

　　(2)群体成员具有法律上或事实上的共同问题;

　　(3)代表当事人所提出的主张或者抗辩,必须构成其余成员主张或抗辩的典型;

　　(4)代表当事人能够公正妥适地代表所有成员的利益。

　　此外,若要进行集体诉讼,还必须属于第23(b)中所规定的如下三种情形之一:

　　(1)如果允许个别诉讼,就可能造成各个判决间的相互歧异或者矛盾,为对方当事人造成矛盾的行为准则;或者有可能在诉讼过程中对没有参与诉讼的其他成员的利益加以处分,甚至妨碍他们权益的保护和实现的可能性。

　　(2)对方当事人特定的作为或不作为将对多数人造成广泛的影响时,法院可以通过终局禁制令或相当于终局禁制令的声明给予救济。在这种形态的集体诉讼中,法院的禁制令及相当于终局禁制令的声明,对于有利害关系的集体可以发挥救济作用。这种集体诉讼在反托拉斯实务中应用很多。

　　(3)集体成员在法律上或事实上具有的共同问题主导了影响单个成员的任何问题,而且,在所有可以采用的争端解决方法中,集体诉讼在公正及有效性方面优越于其他任何方法。这一种集体诉讼的目的在于保证诉讼经济原则,促使众多的小额权利主张者能够迅速、有效、方便地获得损害赔偿。

　　在上述三种形态的集体诉讼中,第23(b)(2)和第23(b)(3)是1966年改革新增加的。其中第23(b)(2)适用于寻求不作为救济或宣示性救济的诉讼。这种集体诉讼的范式是20世纪60年代和70年代在终止种族隔离政策并实施民权法案中发挥了重大作用的“民权”诉讼,以及20世纪70年代和80年代将宪法和制定法标准适用于监狱、精神病院和福利公寓的“制度性改革”诉讼。其主要的被告常常要么是政府机构,要么是被诉称实施了不公正雇佣行为的公司。1966年通过第23(b)(3)所增加的第二种集体诉讼形态被大家称为是“(b)(3)集体诉讼”,并被认为是1966年改革中具革命性的修正。本文所指的消费者集体诉讼就属于“(b)(3)集体诉讼”。

(三)美国集体诉讼中的消费者集体诉讼

　　简单地说,美国的消费者集体诉讼就是指依据《联邦民事诉讼规则》第23(b)(3)所提起的、意在为持有小额请求的众多消费者寻求损害赔偿的一种集体诉讼形式。

　　在美国,若要提起消费者集体诉讼,除了要满足第23(a)规定的四个前提条件外,还必须符合第23(b)(3)规定的另外两个特别要求:

　　(1)共同问题的主导性,即集体成员在法律上或事实上的共同问题,必须优越于集体成员各自的个别问题。这并非要求诉讼中的共同问题与所有成员的个别问题相同,而是要求各个成员必须拥有一个典型的核心问题。这个特别要求的目的在于确保,从诉讼经济上看有通过集体诉讼解决消费者争议的必要。

　　(2)集体诉讼的优越性,其强调集体诉讼在解决具体争端时比所有其他可以适用的制度都更快速、妥适。这一个条件主要是为了将可以通过其他方式解决的案件进行分流,保证法院对集体诉讼案件的可控性,并防止案件的过度积压。第23(b)(3)规定的这两个条件说明,并非任何满足第23(a)四个前提条件的消费者争议都可以通过集体诉讼加以审理,有些消费者争议如产品责任案件就只能通过普通诉讼程序审理。

(四)美国消费者集体诉讼的基本功能

　　具体而言,美国消费者集体诉讼的主要功能包括:

　　1.直接向受害消费者提供赔偿消费者集体诉讼的最直接功能就是至少使一部分受害的消费者获得损害赔偿。当然,这是任何损害赔偿诉讼都具有的功能,但是,消费者集体诉讼的特殊之处并不在此,而是在于,通过消费者集体诉讼获得损害赔偿的小额消费者争议通常是无法通过其他程序解决的。其所针对的是这样一种类型的消费者争议:经营者的一个违法行为造成了众多的甚至是无数的消费者的损失,但是每一个消费者的损失又很小,不值得为之进行诉讼甚至主张权利。也就是说,消费者集体诉讼将众多的小额请求合并在一起,允许一个或数个原告代表所有的受害者提起诉讼,从而使这种类型的小额请求也可以通过司法程序得到实现。因此,消费者集体诉讼的一个基本目的或者说直接目的,不仅仅是向受害的消费者提供赔偿,而且是向那些原本不可能通过普通诉讼程序实现的权利主张提供赔偿。其重要之处并不在于向消费者提供了赔偿,而在于,若没有集体诉讼制度的应用,这些权利主张不仅无法实现,甚至都不可能浮出水面,而只是停留在睡眠状态。

　　2.剥夺不当得利并预防违法行为现代市场的一个特征是全国性甚至国际性大市场的存在,一个公司的顾客往往遍及全国甚至全球,数量达上百万甚至上亿。其后果之一是,对于公司来说,只要向每一个顾客多收几分钱,或者在产品中稍微做点手脚,就能获得巨大的利润;而从消费者一方面看,虽然明知自己遭受了不公平的对待,但是由于涉及的金额太小,不值得为之浪费时间和精力,更不值得为之雇请律师并诉诸法院,因此往往不加理会。在这种情形中,如果国家不加干涉,违法经营就会因此获得巨额非法收入。英美衡平法的一个基本原则是,违法者不得从自己的违法行为中获利。因此,美国的法律认为,在经营者通过向无数消费者施加微小损害而获利的场合,即使不可能向每一个受害消费者进行精确的赔偿,也不得允许经营者保留非法收入。如果法院能够迫使违法者吐出非法收入,虽然具体的消费者可能没有享受到任何直接的利益,但社会整体却因此受益。而且,这样也可以使经营者意识到,为众多消费者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的行当,从而可以防止他们在今后继续从事类似行为。消费者集体诉讼就是一种能够实现剥夺非法获利并预防违法行为功能的制度。就此而言,美国消费者集体诉讼不仅仅是实现个体消费者正义的工具,而且还是在缺少公共规制形式情形下控制商业行为的一种方法。

　　消费者集体诉讼具有剥夺不当得利并预防违法行为的功能,这也就是为什么虽然消费者集体诉讼被称为是“负价值”———为进行此类诉讼花费的成本远远高于受害消费者因此获得的直接收益———的诉讼,而美国人仍然坚持采用消费者集体诉讼制度的根本原因。

(五)美国消费者集体诉讼的主要适用范围

　　集体诉讼是美国一种基本的民事程序,而并非消费者保护法的禁脔,因此,无论何种类型的民事争议,只要满足了有关的前提条件,都可以依据美国《联邦民事诉讼规则》第23(b)(3)提起集体诉讼。实际上,自1966年以来,先后以此为依据提起的诉讼主要有反托拉斯诉讼、证券诉讼、大众性侵权诉讼和小额消费者集体诉讼。一般而言,有关学者特别是美国之外的一些学者在论述美国消费者集体诉讼时,对于其所解决的争议类型并不严格加以区分,而只是笼统地称为消费者争议或者大众性侵权诉讼。但是,消费者争议具有大小不一、形态多样及案情繁简不同等特征,消费者集体诉讼显然并非适于解决所有类型的消费者争议。因此,为了更好地凸显美国消费者集体诉讼的特色,就有必要关注美国法官到底利用集体诉讼程序解决过或正在解决何种类型的消费者争议。这不仅有助于我们从智识上更好地理解美国的消费者集体诉讼,而且也有益于对这种制度的移植,如果这种移植确是必要且可能的话。

1、美国消费者集体诉讼很少被用来解决产品责任案件

　　声言美国法院很少使用集体诉讼程序解决产品责任案件无疑会令人感觉有点突然,但事实确是如此。美国的集体诉讼在1938年产生时的主要功能就是使那些没有能力或不愿意提起单个诉讼的个人进入司法过程,从而向很多相对较小的损害或伤害提供损害赔偿。因此,《联邦民事诉讼规则》第23条的主要目的是向那些在其他情况下无法获得损害赔偿的个人提供救济。变化主要发生在20世纪70和80年代,尤其是在80年代,人们在美国各州通过集体诉讼提出了很多大众性侵权诉讼,其中最著名的案件是石棉案(Asbestos)、橙剂案(AgentOrange)、DalkonShield子宫避孕环案,等等。有两位意志坚强、精力充沛并富有创造性的联邦法官利用第23条规则成功地解决了一些著名的产品责任案。纽约东区法官温斯坦(Weinstein)利用集体诉讼制度解决过“橙剂案”和“石棉案”;得克萨斯东区的联邦法官罗伯特·帕克(RobertParker)利用集体诉讼解决了发生在其辖区的“石棉案”。在大众性侵权诉讼中,虽然基本的目标仍然是向个人提供损害赔偿,但是,集体诉讼的基本模式却发生了改变。一方面,由于法院日益为产生于同一种产品或同一种服务的单个诉讼所淹没,法官开始转而将集体诉讼视为是一种避免因逐个审理而导致的拖延和费用的手段。另一方面,大众性侵权诉讼所涉的集体及所提供的巨额赔偿也导致了重要的后果:

　　1)“流动补偿”导致了作为管理损害赔偿金手段的基金会的产生。这就需要法院承担有组织的广泛意义上的行政管理活动,包括专门官员的指定、对基金会的控制和规制等。

　　2)在通过公共机构管理成千上万的因同一种产品而提起的诉讼中,产生了“行政化”难题。这显然是尝试借助于规制或立法解决大众性侵权案件的必然结果。

　　3)惩罚性损害赔偿在大众性侵权案件中的大量使用。由于一般认为惩罚性损害赔偿具有威慑违法行为者、防止其继续或重复从事违法行为的功能,所以,也可以认为大众性侵权案件通过重塑违法行为者的行为及影响潜在违法行为者的态度而发挥了规制功能。

　　的确,美国法院基于诉讼经济的考虑利用第23(b)(3)规定的集体诉讼解决过一些产品责任案件,而且还是一些非常著名的产品责任案件,但是不可否认的是,集体诉讼是否适用于大众性侵权案件,理论上一直存在很大争议。有人认为第23条从来都没有打算适用于我们现在所称的大众性侵权,即所谓的突发性灾难诉讼或慢性灾难诉讼案件。而且,在司法实践中,当美国法官面对重要的个人权利和事实情节高度具体的诉讼请求时,对程序性问题也是非常保守的。虽然存在一些不同的观点,但美国法官中的主流观点仍然认为不应该通过集体诉讼制度审理这样的案件。《联邦民事诉讼规则》咨询委员会曾评论认为,对于大众性侵权诉讼,不适于加以集体诉讼确认。总之,在美国存在这样一种一致的看法:对于产品责任案件最好是通过特别法定程序解决,而不应该通过第23条规定的集体诉讼制度审理。

　　事实上,上述所列的几个案件几乎是美国法院利用集体诉讼程序解决产品责任案件的仅有例子。造成这种现象的原因是,在产品责任案件中,虽然众多消费者因同一种商品遭受了伤害,但是具体的案情却因人而异,以至于受害消费者之间的共同问题根本无法占据主导地位,或者集体诉讼制度无法显示其优越性。实际上,在产品责任案件中,每一个受害者都有一个特别的故事需要诉说,例如,自己食用或饮用了何种产品、在何种时期内消费了这样的产品、造成的后果如何等等;每一个被告也都享有一种宪法性权利,对于针对自己的每一个诉讼请求提出全面的辩护,包括因果关系、混合过错及风险评估等因素。由于产品责任案件中的每一个诉讼请求都具有这种个别性特色,因此,很少有美国的法院愿意通过集体诉讼对其加以审理,尤其是当他们发现多个受害人的共同问题并没有占据主导地位,或者是集体诉讼制度并不优越于其他的争端解决方式,或者是个别原告拥有控制自己的诉讼请求的优先权时,就更不愿意适用集体诉讼制度。只有在特别不寻常的情形中,例如,当被告在面临无数诉讼请求的猛烈攻击而请求破产,并利用联邦法院的破产权力———合并众多的诉讼请求并将公司的剩余资产在权利主张者之间加以分配时,或者当被告自愿设立一个共同基金,使受害者能够通过该基金受偿时,法官才会通过集体诉讼制度解决产品责任案件。

2、美国消费者集体诉讼的主要适用领域是小额消费者争议

　　美国的消费者集体诉讼是指当众多的消费者因经营者的同一个违法行为或同一种产品或服务受害,但由于每一个消费者所遭受的损失又很小,因此不值得提起个别诉讼时,而通过集体

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