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问题 犯罪着手
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犯罪着手的概念

关于犯罪着手的学说与着手理论源于贝卡里亚1764年所著的《论犯罪与刑罚》一书,并将其作为行为具有可罚性的起点。而后1810年《法国刑法 典》首次以立法的形式将其确定下来。我国有学者认为着手一词并不确切,可将我国刑法中的着手区分为预备行为之着手与实行行为之着手。(1)这种看法具有一定的合理性,但尚未在理论界得到广泛的认同,因此,着手一般都被认为是实行行为之着手。目前,在理论界关于犯罪着手的概念,主要存在以下学说:

(一)主观说

该学说认为对于着手的判定应该以行为人行为的危险性或者说犯罪意思的表露为依据,并以此为立足点。该学说遭到了严厉的批判,并一般被认为其认定标准过于模 糊,而且难以将犯罪未遂与犯意表示相区别,造成犯罪着手在法律设定上过于提前,实践中易发生以社会防卫的名义实施侵害人权的行为。因此,各国在立法和司法 实践中一般都不予采纳。

(二)客观说

该学说又可以进一步分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说要求犯罪的着手行为要一部分符合其所实施的犯罪的构成要件,因而以要件 的形式符合性为判定标准。实质的客观说要求犯罪的着手必须对法益构成具体的、现实的威胁,因而以是否导致犯罪结果的发生或极为接近犯罪结果的发生为标准。
1、形式的客观说,是指从形式上考察已开始实施符合构成要件的行为是否为实行行为的着手。如日本学者小野清一郎就认为:“犯罪的实行是符合构成要件的行为,着手即是该行为符合构成要件行为的开始,或多少实现了一部分。”(2)我国的大学法学教材中一般也采用该种观点,如认为:“所谓已经着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为,抢劫罪中侵犯人身权利的行为和劫取财物的行为等。”(3) 对该种学说持批判态度的学者常认为:借助实行行为的认定来解决着手问题,是以概念解释概念,以问题取代问题,是逻辑循环,没有从实际上解决问题。同时他们 还认为,该学说用实行行为来界定着手的开始,实际操作困难,如用枪杀人的行为是由掏枪、上膛、瞄准、扣扳机等一系列的动作组成,何者为实行行为的开始实则 难以确定,所以该种学说依然存在一定问题。
2、实质的客观说,是指从实质上考察实行行为着手的客观方面,以未遂犯的可罚性之实质的根据为判定着手时的标准。(4) 虽然经过许多学者深入的探讨,各位学者的主张之间仍有较大的差异,但是一般都认为,实行行为之所以在刑罚上具有可罚性是因其对法益构成了侵害,包括已经形 成的实害以及潜在的危险性,所以凡是犯罪行为已经对法益形成这种侵害之时,就是着手开始之际。未遂犯是对没有出现的危害后果承担责任,因此实质的客观说是 从客观的危险出发来认定能够实现的着手行为。对于危险的理解,一说理解为行为自身的危险性,一说理解为行为可能造成的危险状态,因而实质的客观说进一步又 可以分为实质的行为说与实质的结果说。国内也有学者指出,形式客观说存在不明确之处,没有着手认定的具体标准,难以将犯罪未遂和犯罪预备区分开来,这是因 为在形式上有时很难加以区别。其次,按照这种观点,在某些情况下,会使着手提前。然而在另一些情况下,该见解又可能使着手推迟。最后,形式客观说忽视了行 为人的主观意图。犯罪是主客观要件的统一,作为故意犯罪发展过程中的一个环节的实行行为的着手,其认定当然也必须考虑行为人的主观要素。(5)所以实质客观说在界定着手时也存在一些瑕疵,并不能解决所有的问题。实质的客观说是目前日本学术界的主流学说。

(三)折中说

如主观的折中说和客观的折中说,形式的折中说和实质的折中说等。学者们认为折中说有其存在的理由,具体而言有如下几点理由:(1)、认为客观 说与主观说之间并无不可调和的对立,这为折中说扫清了理论上的障碍。(2)、犯罪是主观要件与客观要件的统一,从主客观两个方面综合考虑来确定犯罪着手的 时间无疑在理论研究的方向上是正确的。所以折中说的持有者认为仅有外在客观上的行为,有时仍不足以认定该行为是否对客体构成直接的、紧迫的威胁,也就无法 认定该行为是否为实行行为,如需达到上述的认定程度,还要考察行为人的主观因素。(3)、在客观说与主观说折中的关系里面,应当以客观说为基础,科学的吸 收主观说的合理成分。虽然这些折中的观点在一般问题的判定上具有形式的合理性,但是在疑难问题上,由于其出发点的不同,仍难免最终偏向于主观说或客观说。 即便如此,目前国内也有许多学者深受该说影响,如张明楷教授认为:“已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为的性质所决定的犯罪结果发生的行为时, 就是实行行为的着手。”(6)该种学说目前是我国学术界的通说理论,为大多数学者所采纳。

犯罪着手的意义

“着手”是决定行为实质可罚的起点,在实行行为中,只有犯罪进行着手才能有社会危害性,有社会危害性才能够成违法,只有违法了才能对犯罪人进行 处罚。如果没有实行着手,就不会存在法益的侵害,惩罚犯罪也就是无稽之谈。因此,确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。

犯罪着手的认定

要正确而恰当的认定犯罪实行行为的着手,从方法上要注意以下步骤和原则:
(一)行为是否构成犯罪,是否属于直接故意犯罪。犯罪着手判断的目的是在区分犯罪预备和犯罪未遂这两种犯罪形态基础上,作出“可以比照既遂犯从轻、减轻 或免除处罚”和“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚”的量刑差别,最终实现罪刑相适应的目的。着手判定的前提是行为已经成立犯罪,且属于直接故意犯罪(因为只 有直接故意犯罪,才存在犯罪停止形态)。否则,将失去判定犯罪着手的意义,故作此认定必须前置。只有当行为成立直接故意犯罪时,才具有对着手进行认定的必 要。
(二)对犯罪着手进行形式的判断,即危害行为是否开始符合刑法分则规定的个罪的犯罪构成。由于犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方 面构成,而着手的判断仅限于行为方面,所以犯罪着手的判断具体着眼于危害行为是否开始符合个罪类型化的行为。所谓个罪类型化的行为,是指分则规定的抽象法 律行为,它不同于生活中的具体犯罪事实行为。如刑法典第二百三十二条故意杀人罪的规定,:“故意杀人的,处十年以上的有期徒刑、无期徒刑或死刑……”在 此,杀人是指故意杀人罪条文要求的类型化行为,即“非法剥夺他人生命”之含义,而不同于生活中的杀人——用刀取他人性命。
(三)对犯罪着手进行实质性的判断:危害行为是否给个罪法益带来现实危险。该判断仅适用于少数疑难案件中,以弥补形式判断的不足。现实危险是指行为给法益造成损害的紧迫可能性,只要行为继续向前展开,则直接对法益造成实际损害。
在判断行为是否具有现实危险的时候,需要注意下面三个方面:
第一、判断标准应该是理性一般人的看法。所谓一般理性人的看法,就是指具有正常理智的人,在特定环境下,根据对各种现实因素的分析所可能具有的看法。这与 专家的看法有所不同。专家的看法完全是从科学的、实证的角度得出来的。一般来讲,在现实生活中,就同一行为所可能具有的性质,一般理性人的判断与专家的判 断往往是一致的,但也有不一致的情况。在不一致的情况下,应当从保护合法权益和维持社会秩序的目的出发,以行为时一般理性人的判断为准。之所以这样考虑, 主要是因为,刑法分则的规定,是以社会一般人的判断为标准来制定的,因此,对刑法条文的解释和理解也必须按照一般人的认识来进行。如果对刑法条文内容的理 解完全偏离社会一般人的认识,刑法就会失去其保护法益从而难以达到维持社会秩序的目的。
第二、作为行为危险判断对象的事实,原则上应当是事后所查明的、行为时客观存在的事实。该事实与法条的规定必须存在构成要件的符合性。便于人们对危险作出合理的判断和评估。
第三、必须注意理论上所说的危险判断和司法实践中的处罚范围有时并不完全一致。明确这一点是非常重要的,因为有时为了维护社会秩序,在特定时 候,对社会上新近出现的具有危害性的行为(主要指危害国家统治的行为和经济犯罪行为)也会作出有罪的处罚,或许这在大多数人看来并不具有现实的危险性。正 因为如此,所以必须对这种做法加以严格的限制。在这种情况下正好体现出了刑法的谦抑性:对于这些危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和 措施仍不足以抗制时,才能运用刑法的手段。在适用时必须符合下列条件:(1)、该危害行为必须具有相当程度的社会危害性。(2)、作为对危害行为的反应, 刑罚必须具有无可避免性。

犯罪着手相关词条

  • 犯罪未遂

    行为人着手实行行为后犯罪行为没有齐备其意图实现的具体犯罪构成的全部要件。(并不意味着没有发生任何危害结果,只是没有发生直接故意犯罪行为人所意图实现的结果)

  • 犯罪预备

    是指做实施犯罪前的准备工作。如预备犯罪工具、创造犯罪条件等。

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更新时间:2025/5/29 0:49:12