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问题 网络传播淫秽物品犯罪
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一、网络传播淫秽物品犯罪的历史变迁

进入20世纪，世界的科技水平飞速发展，电影、录像带、DVD的出现，使得淫秽物品的传播增添了新的形式，各种渲染淫秽的作品也以它新的表现形式迅速充斥着世界的每个角落，在此，国家也不得不多次采取“扫黄”专项行动，清
除这些社会的垃圾，但是效果可想而知，这些淫秽物品的传播依然是屡禁不止。1946年2月14口，世界上第一台电子计算机在美国诞生了，当时发明这台电子计算机的目的是用于军事领域，可随着科学技术的发展，计算机不断的得到
更新换代，并逐渐被全世界广泛运用，网络时代也就应运而生了。
    在我国，计算机的普遍运用是在20世纪末期21世纪初期，由于网络拥有其虚拟性、开放性、隐蔽性等诸多特性，使得淫秽物品的传播找到了新的形式。淫秽色情网站的建立，由于设置的门槛低，使得淫秽网站能够迅速充斥着网络空间，网络用户们能够轻易的登陆并获取网站内的淫秽色情信息。我国大陆首例网络传播淫秽物品犯罪案件是在2000年9月1口，河南省商丘市梁园区人民法院审理的何萧黄、杨柯网上传黄案，至此，类似案件也不断涌现出来，例如2005年的中国网络色情第一案“九九情色论坛案”，该案涉及人数众多，社会影响广泛。此后，网络传播淫秽物品犯罪的形式也在不断更新，正如2008年香港的“艳照门”事件，将网络传播淫秽物品发挥到了极致，其所带来的社会影响更是空前的。

二、网络传播淫秽物品犯罪的特点

1、网络传播淫秽电子信息方式多样

利用互联网传播淫秽电子信息与传统的传播方式不同，主要是将合成、分拆、压缩或下载来的淫秽电子信息上传、直接张贴在网站上或通过电子邮件、MSN等通讯工具发送给其他人，这样，只需要一台电脑，就能通过各种形式将淫秽电子信息传播出去，而传统的传播方式只有淫秽书籍、录音带或光盘等。

2、网络传播速度快、成本低

网络传播与普通的传播不同，它是一种数字化传播，而数字化传播的一大特点就是迅速、快捷，传统的传播方式要受到印刷、运输、发行等诸多因素的限制，而网络传播可以将信息瞬间发送给接收方。此外，低廉的犯罪成本也是众多犯罪分子青睐于此种犯罪方式的主要原因，犯罪分子只需要一台电脑、收集一些淫秽信息并租用服务器，这样就可以实行犯罪，通过多种汇款渠道，不用外出就能获取巨额利润。

3、犯罪主体低龄化、智能化

实施此类犯罪的主体必须对计算机运用有一定的认识，由于计算机的完全普及在我国相对还比较晚，接触更多的主要是30岁以下的年轻人，大多为大学毕业生或在校大学生，而且这类犯罪主体基本呈现出高学历、高智商的特征，有些
犯罪主体对网络管理也很擅长，许多都是计算机技术和网络技术的专业人士，对计算机系统的技术运用非常熟练。

4、隐蔽性强、取证难

网络其自身的特点开放性、信息传播的快捷性导致淫秽电子信息的传播很难得到有效控制，一些计算机技术熟练的犯罪分子作案手段隐蔽，可在瞬间完成，并不留下任何痕迹，更有甚者，一些犯罪分子为防范调查取证与逃避打击，采用了一些网络反侦查措施，这给我们承办案件的侦查机关的调查取证工作增添了巨大的障碍。

5、信息量大、互动性强

网络传播与传统传播媒介不同，网络通过硬盘来存储数字信息，而且网络硬盘的优势就是容量大，这样用户便可以在网络上获得大量的信息。此外，传统的传播模式都是单向的，而网络传播既可以是单向也可以是双向，信息传播具有很强的互动性，网民与网民、网民与网站之间就可以利用QQ, MSN, BBS、电子邮件等通讯工具进行即时沟通、实现互动。

6、跨境犯罪增多

由于网络的开放性，世界己不再遥远，犯罪分子通过网络互相勾结，进行跨境犯罪，这种犯罪多将服务器设置在境外，实行系统主机与服务器远距分离，或者通过网络遥控指挥犯罪，这给案件的侦破带来巨大的挑战。

三、网络传播淫秽物品犯罪的犯罪对象

传播淫秽物品犯罪的对象是“淫秽物品”。我国刑法将淫秽物品定义为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、图片及其他淫秽物品。”虽然刑法条文对淫秽物品下了定义，但是在具体认定上依然存在很多争
议，尤其是网络传播淫秽物品犯罪的对象较之传统的淫秽物品，呈现出许多新形态，对其认定是否能依照传统的传播淫秽物品犯罪，也是理论与实务界面临的巨大问题。那么，要解决网络传播淫秽物品犯罪中的“淫秽物品”的认定问题，我们必须厘清何为“淫秽性”以及对“物品”属性的认定。

1、对“淫秽性”的判断分析

我国对于“淫秽性”规定的内容也是抽象的。“淫秽”一词不是记述的构成要件要素，而是规范的构成要件要素。记述的构成要件要素只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素，如“人”、“物品”等，而规范的构成要件要素是要通过精神的理解，对其进行价值判断才能获得其内容的要素。对“淫秽性”的认定应遵循以下原则：

一是整体性原则。在实践当中，我们要认定某件作品是否为淫秽物品时，必须将最有争议的部分放在整个作品当中来衡量，看该作品中关于对性或与性有关的描述是否在整个作品中不可分割。如果整个作品所具有的科学性、艺术性和文学价值足以冲淡作品中描绘淫秽色情的部分，或者其对关于性的描写是作品情节发展所不可缺少，而在整体上又不会影响整个作品的科学、艺术和文学价值，对于这类作品我们就不应该对其予以禁止。
    因为网络的特殊性，许多网络作品在网上进行发布时，通常会受到网络空间容量或页面篇幅的限制，所以事先就得将整个作品进行分割，然后再将分割的每个部分单独发布，网络用户需要浏览这些作品时，通过相关的网络技术手段能再将整个作品予以还原。我们在认定该作品是否为淫秽物品时，不应单独只看具有性描写的那一个部分，而应将这个由链接、命名等方式连接形成的网络文本作为一个整体，倘若有某一部分完全是描写有关性内容的，而将其放在整个作品当中又不会影响作品的科学性、文学性，我们就不应将该作品认为是淫秽物品。当然，如果行为人将这一关于描写性内容的部分剪辑下来，然后单独发布，又不能和原作品的其他部分衔接，那么我们就可以将其视为淫秽物品。
二是关联性原则。关联性原则要求把作品看成是一个有机的整体，在这个整体当中，描写性和性行为的那一部分与作品中具有科学、艺术和文学价值的那部分之间及其与整个作品之间，有何联系。如果对性和性行为的描写确实是作品的剧情需要，并且与作品的其他部分共同形成一个有机整体，那么这种对性和性行为的描写就不应认定为淫秽。反之，则应当被法律所禁止。

2、对网络电子信息是否为“物品”的判断分析

网络传播淫秽物品犯罪，其犯罪对象并不像传统的传播淫秽物品犯罪中的“物品”，是通过电子信息而并非实体物的形态进行传播。在网络领域传播的淫秽信息，其表现形态主要是一些文本、图像或音频、视频文件，但本质都是由0和1组成的二进制数字代码，人们复制、拷贝、传播、储存的也都是电子信息，这与我们通常所理解的具有实体物形态的“淫秽物品”差异甚大，所以在理论界，有学者认为，将网络上的淫秽画面、语言信息等，解释为“淫秽物品”，超出了
“物品”用语可能具有的含义。

    我国刑法第367条第1款在列举定义淫秽物品时把“其他淫秽物品”作为兜底条款，而《解释(一)》又对“其他淫秽物品”作出了明确规定，其包括“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”如果仅仅通过列举的方式，强行将其纳入到淫秽物品的范畴中进行定罪处罚，难免有类推的嫌疑。

四、网络传播淫秽物品犯罪行为方式的认定

1、上载(上传)行为

上载淫秽物品是指行为人通过网络将淫秽物品载入互联网的行为。例如，行为人建立网站或者自己的个人主页(如QQ空间、博客)，然后将一些淫秽信息上传到网页中供他人浏览或者观看。对于这种上传行为能否被认定为犯罪行为，学
界始终存在分歧。我国学界以及司法实践当中都普遍认为这种上传行为属于刑法中所说的传播行为。计算机系统的举动是权利人先行行为合乎因果关系的自然延伸，应当视为其权利人的行为，并且其行为方式己经包含了主动传播动作，因此这种行为仍属于故意传播淫秽信息的行为。

 2、下载行为(BT下载)

下载淫秽物品主要是指行为人将淫秽物品从互联网发送到不特定人的电子邮箱中，当用户们打开电子邮箱时就能浏览到这些淫秽物品的行为。另一种是指行为人通过互联网下载淫秽图片、电影、录像，再制作成其他淫秽物品的行为。
对于这两种行为的认定比较简单，只要达到犯罪的标准就能定罪。单纯浏览或下载淫秽物品供个人观看，这种行为因缺乏向不特定人传播而不应认定为犯罪。
    BT全名为BitTorrent,(中文全称“比特流”，简称“BT")，它是一种P2P(Peer-to-Peer，点对点)下载软件，其相对传统下载方式而言有很大优势，利用该软件下载的人越多，其下载的速度就会越快，因为下载者之间也将互相上传己下载完成的部分，这样每一个下载者同时也是上传者。虽然有些下载者并没有上传的故意，但其下载行为的确己经构成了传播，对于这种所谓的“被动上传”行为应该到底如何定性，有论者提出应该依据下载者通过BT下载淫秽物品时的心态来决定其是否构成犯罪。
    具体有三种情况:(1)对BT软件原理一无所知，下载淫秽物品仅供个人观看的不应定罪。(2)上传者将淫秽信息文件名称更改(如上传者将淫秽文件命名为“龙门飞甲3D版”)，而下载者并不知其真实内容却己经将文件上传了，此种情况下，下载者的行为也不应认定为传播行为。(3)对于明知自己下载的是淫秽电子信息，也知道BT软件的工作原理而放任上传的行为人，应该认定为犯罪。对于上述观点，笔者并不认同。首先，对于追究被动上传者的责任在实践当中很难操作，因为网络用户众多，假如有10000个人同时使用BT下载一份淫秽文件，那么就得对这10000个用户逐一进行调查取证，可这是一项浩大的工程，不但不能取得有效成果，反而要消耗大量的司法资源，而且在证明行为人主观意图上也存在极大障碍。其次，下载者们不管是用传统软件下载还是用BT软件下载，他们的行为也仅仅只是下载网上的信息资源，两者的下载流程其实也是一致的，只是因为软件的原理不同，而将两者的行为区分来看，这对下载者过于苛刻，我们不能因为某一软件的性能好而将过错归结于行为人，这样有违刑法的谦抑精神。所以笔者认为，无论下载者处于何种心理态度利用BT软件下载淫秽电子信息都不得认定为犯罪，而只应对原始资源的上传者定罪处罚。

3、超链接行为

超链接，又称超文本链接(Hyper Text Link)，是指使用超文本制作语言(HTML)编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件，或通过一个
特定的栏目访问同一站点的其他栏目。对于超链接行为属于何种行为方式，我国学界存在不同的意见。一种观点认
为超链接行为是复制行为，链接者在自己的网页上设置超链接语言的链接行为，虽然在技术上并没有实际复制他人的网页，但是，在视觉上给人的感觉就是复制，实际上也达到了与复制相同的效果，即单纯利用他人网页的内容填充自己的网页，而缺乏自己的劳动创作。35另一种观点认为，链接行为人没有控制淫秽信息文件，更谈不上传播淫秽信息，不构成传播淫秽物品的行为，但是基于链接技术的特性，而属于帮助他人传播淫秽信息，可以构成帮助犯。在实践当中，建立指向淫秽网站的链接主要有两种情况:一是超链接直接指向显示的淫秽电子信息，网络用户只要点击该链接就能直接导入承载淫秽信息的网页;二是超链接所指向的网站或网页并不直接承载淫秽信息，网络用户需要通过进一步操作才能获取淫秽信息。对于上述两种情况并非都构成犯罪，对于第一种情况，根据《解释(一)》第4条的规定构成传播淫秽物品犯罪，对于第二种情况，不应认定为犯罪，但可以根据危害程度由行政法予以调整。

五、网络传播淫秽物品犯罪相关主体的责任认定

1、网络服务商的责任认定

网络服务商大致可分为三类:网络连线服务商(Internet Access Provider，简称IAP)、网络服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP )、网络内容服务商(Internet Content Provider，简称ICP ) o }43}IAP为用户提供互联网的接入服务，提供线路以使用户与网络相连接，如中国电信、中国联通;ISP主要为用户提供互联网物理设备和技术支持，如俗称的主机服务商;ICP则通过设立的网站，为用户提供各种信息内容服务。

一是网络连线服务商(IAP)和网络服务提供商(ISP)的刑事责任。
IAP和ISP并不直接提供网络传输的内容，其通过提供网络接入服务和设备、技术支持，帮助用户进行网络活动。因此，关于IAP和ISP的刑事责任问题争议主要集中在其是否构成对用户网络传播淫秽物品行为的帮助，从而承担帮助犯的刑事责任。互联网由众多计算机系统和通信网络组成，网络用户传播淫秽电子信息，必须通过连接网络才一能发送至其他用户。从技术原理上讲，淫秽网站的建立和淫秽电子信息的传播，必须借助IAP和ISP的帮助，利用其服务得以实现。因此从外在表象上，似乎可以认为ISP和IAP客观上具有帮助传输的行为，主观上放任了淫秽电子信息的传播，从而符合我国刑法理论中的片面帮助犯。由网络运行的实际情况决定，让ISP和IAP承担全面的主动审查和屏蔽义务缺乏现实可操作性，其刑事责任的承担，必须严格限制在能够充分证明其“明知”用户利用有关服务实施传播淫秽物品行为的范围内。

二是网络内容服务商(ICP)的刑事责任认定。

ICP作为网络内容信息服务商，既独立的向用户提供网络信息内容服务，也提供发表文章、张贴图片的空间供用户使用。所以ICP与上述两种网络服务商不同，其可能引发刑事责任的情形既包括了ICP自己单独并直接通过自己的网站提供淫秽电子信息，直接传播淫秽物品，又包括ICP为他人网络传播淫秽电子信息提供相应的空间。
    ICP直接传播淫秽物品的行为，单独构成传播淫秽物品犯罪。这在我国已颁布的法律法规和部门规章中得到了体现。如我国全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》规定，如果“在互联网上建立淫秽网站、网页”或者“传播淫秽
书刊、影像、图片”的，构成犯罪。2000年国务院制定的((互联网信息服务管理办法》第巧条规定，“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列信息的内容”，其中就包括了散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息。第20条则明确了从事上述行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。同年国务院新闻办公室、信息产业部颁布的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行条例规定》第13条也规定，互联网站登载的新闻不得含有与《互联网信息服务管理办法》第15条规定相同的内容。 ICP明知他人利用其所提供的空间、页面实施犯罪，却放任他人发布的，构成间接故意，应认定为是网络传播淫秽物品的犯罪行为，并承担相应的刑事责任。

2、网吧

网吧是向社会公众开放的营利性上网服务营业场所。与前述ISP和IAP类似，当用户擅自利用其提供的计算机等硬件设备和上网服务进行淫秽电子信息的传播时，其扮演了一个被动的帮助者的角色。由于网吧受实际经营规模所限，其监督的用户数量相对有限，且可以通过网吧管理终端工具进行监督和屏蔽，故不适用前述ISP和IAP免除主动监督、控制责任的理由。但这种责任应限定在行政处罚的范围之内，因为不要求证明网吧经营者主观罪过形式即可进行的刑事处罚属于严格责任，而严格责任的设定需要明确的法律规定。如果网吧经营者和管理者对其用户利用其设备和服务实施网络传播淫秽物品犯罪的行为并不知情，则不因此而构成犯罪并承担刑事责任，而只应承担违反一般注意义务的行政责任。如果网吧的经营者和管理者己经“明知”用户实施传播淫秽物品犯罪行为，仍然对其提供设备和服务的帮助，则网吧经营者和管理者就构成了传播淫秽物品的帮助犯，应当承担相应的刑事责任。

3、搜索引擎

搜索引擎( Search Engine)是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，并将处理后的信息显示给用户，是为用户提供检索服务的系统，包括全文搜索引擎( Full Text Search Engine )、目录索引(Directory)和元搜索引擎( META Search Engine )。其中应用最为广泛的是全文搜索引擎。目录搜索引擎严格意义上不能称为真正的搜索引擎，只是按目录分类的网站链接列表而已。而元搜索引擎则是根据用户提交的检索关键词对多个全文搜索引擎的搜索结果进行汇总后反映给用户，仍然依赖于全文搜索引擎。
    每个独立的搜索引擎都有自己的网页抓取程序(spider)o  Spide:程序能够扫描一定IP地址范围内的网站，并顺着网页中的超链接，连续地抓取网页。被抓取的网页被称之为网页快照。由于互联网中超链接的应用很普遍，理论上，从一定范围的网页出发，就能搜集到绝大多数的网页。搜索引擎抓到网页后还要做大量的预处理工作才能提供检索服务。其中，最重要的就是提取关键词，建立索引文件，其他还包括去除重复网页、分析超链接、计算网页的重要度。用户输入关键词进行检索，搜索引擎从索引数据库中找到匹配该关键词的网页;为了用户便于判断，除了网页标题和URL外，还会提供一段来自网页的摘要以及其他信息。
    对于用户通过搜索引擎检索出的链接访问淫秽色情网站或获取淫秽电子信息，是否应由搜索引擎服务商应承担网络传播淫秽物品犯罪的刑事责任问题，有学者认为搜索引擎提供给用户的检索结果等同于建立链接。特别是近年来我国在打击网络色情的活动中屡次对谷歌、百度等著名搜索引擎检索出淫秽色情网站进行行政处罚，似乎意味着有关部门已经表明态度，由机器自动生成的搜索结果和链接，也属于“传播”之列。据此有学者认为，虽然搜索引擎宣称其检索数据库是由软件自动实现，但搜索引擎程序的自动采集程序，本质上仍是人来操作的，故“自动”与否并不阻却刑事责任的成立。
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更新时间：2025/4/7 6:30:19