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问题 故意杀人罪的实行行为
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一、教唆、帮助自杀的行为

1999 年10 月20 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。2001 年6 月4 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释( 二) 》第九条规定，组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的
规定，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。上述司法解释明显将所谓的教唆、帮助自杀的行为解释为“杀”人行为。司法解释的立场似乎还得到了刑法理论通说的赞成。

但是上述司法解释及理论通说存在重大疑问。众所周知，自杀行为本身不构成犯罪，根据共犯从属性说，被教唆、帮助的行为不具有违法性的，教唆、帮助行为也不具有违法性，正如指使他人进行正当防卫的，不可能被作为犯罪处理。日本和我国台湾地区之所以认为教唆、帮助自杀行为构成犯罪，是源于其刑法的明文规定( 日本刑法第202 条、台湾地区“刑法”第275 条) ，而德国刑法没有教唆、帮助自杀的规定，根据共犯从属性说，理论和判例当然地认为教唆、帮助自杀行为不构成犯罪，更不会构成故意杀人罪。我国理论通说认为，刑法分则规定的是实行行为，因而第232 条故意杀人罪中故意“杀”人的行为，显然也只能是故意杀人罪的实行行为。而“实行行为是符合违法构成要件的，具有侵害法益的紧迫危险的行为。”故意杀人的实行行为必须是具有类型性地导致他人死亡危险性的行为，教唆、帮助自杀案件中直接导致死亡发生的是被教唆、帮助者的自杀行为本身，而不是教唆、帮助行为本身。也就是说，只要自杀者不实施自杀行为的，教唆、帮助自杀行为本身是不可能导致被害人的死亡的。之所以明文规定教唆、帮助自杀罪的国家和地区所规定的刑罚明显轻于故意杀人罪，
显然是因为直接导致死亡结果乃自杀行为本身，教唆、帮助行为只是对他人的自杀行为与死亡结果的发生起到了诱发、促进作用，而决不能与“杀”人行为本身相提并论。“教唆或者帮助他人自杀等自杀相关行为不符合故意杀人罪的犯罪构成，在法律没有明文规定的情况下，根据罪刑法定原则，不应以犯罪论处。”由此，我们可以得出结论，处罚教唆、帮助自杀行为的唯一可能性是，教唆、帮助自杀行为本身对自杀者意志的影响，或者对死亡结果的促进作用可以评价为杀人的实行行为，即具有了杀人的实行行为性，或者说利用被害人的行为致人死亡的已经达到了可以评价为利
用被害者间接正犯杀人的程度，否则，不能评价为“杀”人行为。需要指出的是，我国虽然没有规定教唆、帮助自杀罪，但第300 条第2 款已明文规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人致人死亡的，构成组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪，这在一定意义上规制的就是教唆、帮助自杀行为。事实上，在上述司法解释出台以前，教唆、帮助邪教组织成员自杀的行为都是以该罪定罪处罚的。

二、相约自杀的行为

对于相约自杀问题，只要一方没有亲自实施杀害对方的行为，即便实施了相当于教唆、帮助自杀的行为，自杀未遂的一方也不宜以故意杀人罪处理。但是，如果实施了杀人的实行行为，则属于国外刑法理论所称的嘱托杀人或者得承诺杀人( 即同意杀人罪) 的行为，由于生命的承诺在法律上是无效的，因而完全符合故意杀人罪的构成要件，只是可以考虑作为情节较轻的杀人罪处理。例如，乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明: 被告人夏锡仁与吴楷容系原配夫妻，夫妻关系一直融洽。2004 年1 月的一天，吴楷容在结冰的路上行走时被滑倒，致一条腿断折。此后，吴楷容陷入伤痛之中，加之面临经济困难，产生自杀念头。被告人夏锡仁在劝说吴楷容打消轻生念头没有效果之后，在眼前艰难处境的压力下也产生不想活的念头，便与吴楷容商量两人一起上吊结束生命。同年5 月12 日凌晨1 时许，夏锡仁在租住的地下室准备了两张一高一矮的凳子，并准备了绳子，接着先将吴楷容扶到矮凳子上，又从矮凳子上扶到高凳子上，让吴楷容站立在凳子上，将绳子一端系在吴楷容的脖子上，另一端系在地下室的下水管上，然后其将吴楷容脚下的凳子拿开，吴楷容脚动了几下即窒息而死。过了十几分钟，夏锡仁也准备上吊自杀，但想到这样会连累房东，即打消自杀念头，于天明时到公安派出所投案自首。乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为: 根据本案的事实和证据，被害人吴楷容已有自杀意图，被告人夏锡仁帮助被害人自杀，其主观上明知会出现他人死亡的结果而仍故意为之，客观上其积极主动地帮助被害人吴楷容自杀，导致吴楷容死亡结果的发生，其行为已构成故意杀人罪，判处五年有期徒刑。笔者认为，该判决在说理中混淆了帮助自杀与杀人的实行行为。本案中被告人帮被害人吊好后将被害人脚下的凳子拿开，本身就是直接剥夺他人生命的“杀”人行为，而不是理论上所称的帮助自杀行为，因而完全符合了故意杀人罪的构成要件，以故意杀人罪定罪并适用较轻法定刑，是正确的。本案中，即便被告人帮助被害人上吊，但只要是被害人自己踢掉脚下的凳子，就还属于被害人的自“杀”行为，被告人的行为仅属于“帮助”自杀行为，不符合故意杀人罪构成要件，因而无罪。对于诱骗自杀案件，典型情形是所谓假装一起自杀，如何处理? 被害人误以为对方会与其一同殉情自杀，而对方有意利用这一点，被害人自杀身亡的，利用者是否构成杀人罪? 国内通说认为，
“以相约自杀为名，诱骗他人与其共同自杀，而其本人并非真正自杀的，实际上是故意致他人死亡的手段，对其应以故意杀人罪论处。”的确，假如没有行为人追随自杀的欺骗，被害人是不会选择自杀的，似乎符合没有前者就没有后者的条件关系，但要以杀人罪追究其刑事责任，还必要探究这种诱骗自杀的行为能否评价为“杀”人行为。国外有学者认为，严格意义上讲，任何人形成自杀决意所凭借的事实都有一定的错误成分，是否做出自杀的决定完全取决于自杀者的判断能力; 诱骗自杀的行为是作为杀人罪处理，还是作为参与自杀罪( 即教唆、帮助自杀罪) ，从根本上说取决于欺骗行为对于被害人做出自杀的决定所起作用的大小。山口厚教授指出，虽然理论上关于假装一起自杀案件，对于被害人的错误是属于动机的错误还是法益关系的错误存在分歧，但是，“在判断欺骗行为对法益处分意思的作用时，关键是判断行为的‘实行行为’性的有无，这是最重要的。”然而，由于欺骗行为与自杀意思的形成之间通常不存在条件关系，至少条件关系难以证明，因此，通常能够否定欺骗行为的“实行行为性”，就假装一起自杀案件，作为解释论，通常可以否定杀人罪的实行行为性，而仅仅成立参与自杀罪。
笔者认为，对于诱骗自杀行为，通常应否认存在“杀”人行为，除非被害人因为年幼或者存在严重的精神障碍，而不能理解自杀行为的性质和意义。同样，对于逼迫自杀行为，通常考虑的也是逼迫行为是否使被害人丧失了意思自由决定能力，否则，也不应将其评价为“杀”人行为而直接认定为杀人罪。

三、其他犯罪中的“杀”人行为

我国故意杀人罪罪状仅表述为“故意杀人的，处…”，而没有对杀人的方式进行限定。方式具有类型性地致人死亡危险性的行为，都可谓杀人行为。如果不认为故意与过失是主观的违法要素，仅认为故意杀人罪与过失致人死亡罪在构成要件符合性和违法性上没有差别，仅在有责性上存在不同，则可以认为，故意杀人罪的实行行为与过失致人死亡罪的实行行为可以作统一的理解。这样有助于准确把握刑法分则中所谓转化型杀人罪以及“致人死亡”的认定。理论上有不少学者将刑法第238 条第2 款非法拘禁中“使用暴力致人死亡”、第247 条刑讯逼供和暴力取证“致人死亡”、第248 条第1 款虐待被监管人“致人死亡”、第292 条第2 款聚众斗殴罪致人死亡按照故意杀人罪定罪处罚的规定，作为所谓“转化型故意杀人罪”对待。加上第289 条聚众打砸抢“致人死亡”的规定，共计五个条款，所谓转化型杀人罪的实质分歧在于，实施上述行为以故意杀人罪定罪处罚的前提是否要求行为人已经具有了杀人故意，从而已经符合了故意杀人罪的构成，换言之，当行为人对于死亡结果仅具有过失，或者无法查明是故意还是过失时，能否转化为杀人罪，说到底，就是上述五个条款是属于刑法理论中的注意规定还是法律拟制。以张明楷教授为代表的学者坚定地主张“法律拟制说”，即只要实施上述行为导致了死亡结果，即便行为人对死亡结果仅有过失，也应以故意杀人罪论处。而部分学者持注意规定说，即只有行为人具有杀人故意时才能认定为杀人罪。笔者赞成法律拟制说，理由在这里不作展开。笔者只是想强
调，所谓转化型故意杀人罪的中“致人死亡”的行为，无论是故意还是过失，都必须是具有类型性地致人死亡危险性的行为，即可以评价为“杀”行为，相反，偶然意外地导致他人死亡的行为，例如，刑讯逼供导致被害人不堪忍受而自杀，或者虐待被监管人过程中突发火灾因为被害人受伤严重不能逃脱而被烧死，由于死亡是偶然原因或者完全是被害人自身原因引起的，故难以评价“杀”人行为，因而不能以故意杀人罪论处。
另外，“杀”人行为除侵害被害人生命之外，还可能侵害其他法益如公共安全，因此，除第232 条故意杀人罪外，放火等危害公共安全罪以及武装暴乱罪等危害国家安全罪等犯罪中，也可能存在“杀”行为。由于不能认为，杀一人是“杀”行为，投放一颗原子弹致数十万人丧生的，就不是“杀”人行为; 谋财害命的是“杀”人行为，出于推翻政府的目的进行武装暴乱而杀人的，就不再属于“杀”人行为。因此，当其他犯罪中的行为可以评价为“杀”人行为时，应当认为其他犯罪与故意杀人罪存在竞合，从一重处罚即可。由于故意杀人罪起点刑就是死刑，从一重处罚的结果通常都是以故意杀人罪论处，这样理解也有助于将来死刑罪名的大幅削减，即便保留死刑也只需要保留故意杀人罪一个死刑罪名。
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更新时间：2025/4/6 16:22:16