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问题 间接正犯
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一、间接正犯概述

间接正犯，是大陆法系国家刑法理论中的一个重要概念，众多学者尤其是德、日刑法学家对其进行了大量且卓有成效的研究，如德国的耶塞克，日本的大谷实、西原春夫等。英美法系的“无辜代理人”制度同大陆法系的间接正犯理论亦有异曲同工之妙。相较之下，我国刑法学界对间接正犯的研究则显得较为薄弱。我国刑法理论中尚未明确间接正犯的概念和理论地位，直到1984年才有关于间接正犯的第一篇论文，到1997年才出现有关间接正犯的第一部专著。在司法实践中，间接正犯理论则是在最近几年才被予以认可和应用。但不可否认，大陆法系的间接正犯理论对我国刑法学理论产生的重要影响。目前世界的刑法学界已普遍承认了间接正犯理论，随着间接正犯理论的研究不断走向深入，我国的间接正犯理论的研究也在逐步推进。

我国的刑法对间接正犯缺少明文的法律规定，刑法理论上对间接正犯也缺乏深入的研究。但在理论界与实践中对间接正犯都是予以认可的。由于实践中间接正犯确实是客观存在的，这样由于缺少明文的法律指导，实践中往往对此类犯罪不能正确的处理，导致处罚上的混乱。例如，对于甲（具有完全的刑事责任能力）教唆一个未达到刑事责任年龄的幼童乙盗窃财物，各地法院在定性和处罚上就不统一，有的法院把甲作为间接正犯处理，直接定盗窃罪，对此负完全的刑事责任，乙由于未达刑事责任年龄而不负任何责任。而有的法院把二者作为共同犯罪处理，还有的把此案不作为犯罪案件处理。近年来，基于司法的需要，间接正犯渐渐引起我国刑法学者的重视，一些学者在论著中对间接正犯进行了系统论述。最高人民法院在案例中也开始引用间接正犯的概念。这在理论上对间接正犯的研究有了更大的促进作用。间接正犯在实践中是客观存在的，是建构法治社会所必须解决的课题，其与共同犯罪的联系是密不可分而又若即若离，是共同犯罪所不能涵盖的，是独立于共同犯罪之外的另一种犯罪形态。在理论上对间接正犯进行深入的研究是必要的，所以应该确立间接正犯理论在我国刑法中的重要地位，以期理论与实践上的统一。

二、间接正犯的构成特征

1.实行行为具有复合性和间接性

实行行为是犯罪构成要件中最重要的要件之一，而在犯罪中最具有决定性的就是犯罪的实行行为。现今理论界对间接正犯的实行行为的理解，比较具有代表性的观点有以下三种：一是间接正犯的实行行为是利用者将被利用者朝着犯罪实现的方向加以利用的行为，或是把被利用者作为工具加以利用从而实现其犯罪的行为；二是间接正犯的实行行为是被利用者事实上进行的相当于犯罪的身体活动，即是其身体的动静；三是间接正犯的实行行为是指将利用者的诱致行为和被利用者的身体动静相结合而形成的统一整体。第三种观点在现今理论界受到了普遍认同。第三种观点较为完整的揭示了间接正犯客观行为的构成特征。

间接正犯具有利用者和被利用者两个主体，二者缺一不可。利用者实施诱致行为，利用被利用者实施利用者所意图实施的犯罪，而被利用者又恰恰实施了利用者所意欲实施的犯罪行为，是其诱致行为的继续。而将利用者的诱致行为与被利用者的实行行为相结合，才算完成了间接正犯所意欲实施的犯罪。因此，间接正犯的工具行为具有复合性。同时，间接正犯本身并不直接实施犯罪，而是假他人之手实现自己的犯罪目的，即被利用者的工具行为与危害结果之间是直接关系用者的诱致行为与危害结果之间呈间接关系。如果被利用者的工具行为并未成立或实现，则利用者的诱致行为中所包含的现实危险性就得不到体现，自然就不能成立间接正犯。利用者只是实行了诱致行为，而并不是直接实施符合犯罪构成要件的实行行为，这就足以证明间接正犯的实行行为具有间接性。

2.间接正犯所利用对象的他人的行为性

在间接正犯中，行为人实施符合构成要件的犯罪行为是通过一定的中介的。间接正犯所利用的工具是有生命的，而直接正犯是借助刀枪棍棒等无生命的工具，二者存在很大的不同。因此，就有学者认为利用动物犯罪亦可以成立间接正犯。针对此问题，我国学者林维博士认为，间接正犯这一概念的提出，目的是为了解决行为主体的刑事责任以及刑事责任如何承担等一系列的问题，应该仅限于通过自然人实施的场合。利用动物犯罪应当将其理解为直接犯罪，因为动物在刑法理论中并不具有被作为犯罪主体的意义。在此，我们还应当认识到，间接正犯所利用的应当仅限于他人的行为，而并不是指利用者本身的行为。这与刑法理论中的原因自由行为不同，原因自由行为是指行为人由于故意或者过失，使自己陷入无责任能力或限制责任能力的情形，并在此情形下实施了犯罪行为。比如行为人在醉酒的状态下实施了犯罪的情形。笔者认为原因自由行为与利用他人实施犯罪的间接正犯不同，应当将其视为直接正犯。

3.主观方面具有直接故意性

对于间接正犯的主观特征，理论上并无一致既法。通常认为，间接正犯在主观方面表现为明知被利用者是无刑事责任能力人或未达刑事责任年龄人，而故意加以利用，希望通过被利用者的行为达到自己的犯罪目的。换言之，间接正犯的主观方面是直接故意。如我国学者陈兴良认为间接正犯以主观希望通过被利用者的行为达到其预期的犯罪结果。所谓“利用”或“假手”是间接正犯的本质所在。“利用”是指借助外物以达到其目的。同时大陆法系学者普遍使用“所欲实现犯罪”或“目的”等类似词浯，隐含间接正犯只能由直接故意构成。过失行为中诚难看出，有利用他人而发生犯罪结果的积极要素的存在。同样理由，问接故意的间接正犯也无法存在。如果承认过失或间接故意的问接正犯，必将扩大处罚范围。

4.间接正犯的客观行为特征

一般说来，间接正犯均以积极的作为操纵整个行为过程从而造成危害社会后果，所以学者也大都在作为实施方式中讲述间接正犯，对于间接正犯可否由不作为构成，国内学者一般不予承认，或者认为对此问题需要商讨，尚难作出定论。德国部分学者认为，如果某人违背保证人义务，未阻止犯罪工具的应受处罚的行为，则存在这种可能性，例如精神病院的护理人员有意识地不阻止精神病人去攻击同精神病院的病人。但有学者认为，在此等情况下通过不作为构成直接正犯，因为看护精神病人的义务促使自理人员成为保证人，保证精神病人不伤害任何人，这里完全需要绕过问接正犯。

本可以实施一定作为阻止的危害结果山于不作为而得以发生，不作为对结果的发生仍有消极性的操纵支配力。因此，行为人以不作为方式利用他人作为或不作为导致危害结果产生，构成间接正犯。如甲明知火车囚紧急任务需要改道，欲达倾覆之目的，虽其负有通知职责但故意不通知扳道工扳道致使火车倾覆，甲构成破坏交通工具罪的间接实行犯。在日本的判例中，因为母亲不充分履行自己的监护义务，致使四岁极淘气的孩子偷入他人住宅，母亲看到这种情景，毫不阻止孩子的偷入行为，即有学者认为该种情况卜母亲的不作为成立侵入住宅罪的不真正不作为犯，且是间接正犯的形态。因此，不作为的行为方式也可能成立间接正犯。

5.间接正犯承担刑事责任具有独立性和直接性

两类主体、两种行为同时存在于间接正犯中，但并不意味着这两类主体都应当对危害结果承担刑事责任。笔者认为，间接正犯是行为人利用他人作为工具实施犯罪，以达到本身所意欲达到的犯罪目的，而被利用者由于某些情节并不因为实施了行为而承担刑事责任。比如利用他人的合法行为，利用未达刑事责任年龄的人或精神病人，利用他人有故意无目的的行为等，被利用者一般都不承担刑事责任。当然在此被利用者应当承担相关的刑事责任，但是此处的刑事责任是指被利用者在自己的故意或过失之下，法律明文规定应当对其行为造成的危害结果承担刑事责任。但是间接正犯是必须要对自己的利用行为及被利用者的行为承担刑事责任的，也就是说被利用者的行为是否构成犯罪，并不影响间接正犯刑事责任的承担，可以直接按照刑法分则的规定对其定罪量刑。在间接正犯中，利用者的诱致行为和被利用者的工具行为共同组成了间接正犯的实行行为。在整个犯罪过程中利用者的行为是整个犯罪的起因，对被利用者具有完全操纵和支配的作用，而被利用者的行为自然就处于利用者的操纵和支配之下，是利用者诱致行为的继续和延伸。由此可以看出，间接正犯客观上假他人之手实施犯罪行为，主观上有利用他人的故意，根据主客观相统一的原则，间接正犯应当独立的、直接的承担全部刑事责任。

三、间接正犯的具体成立范围

世界刑法学界对间接正犯的成立范围至今仍存在很大分歧，我们从另一个角度探讨间接正犯的成立范围，其实就是指间接正犯的类型。目前世界各国对间接正犯的分类多种多样，探讨较为普遍的有二类型说、四类型说、五类型说、六类型说以及八类型说。但是笔者认为虽然都有其合理之处，但也都存在这样那样的不足，比如范围过宽，内容存在重叠，甚至有的分类还存在遗漏现象。我国司法实践中的间接正犯主要包括以下几类：

1.．利用未达刑事责任年龄人实施犯罪

大陆法系刑法学者主张，具有刑事责任能力是承担刑事责任的前提条件，而无刑事责任能力者的行为是无刑事责任的行为，在利用无刑事责任行为的情况下，就成为解释间接正犯的依据。例如，被告人张某，39岁，因挖菜窑与马某发生了冲突，张某于是指使其13周岁的小儿子伤害马某的女儿，并造成马某的女儿的死亡。在对上述案件的审理过程中，就存在两种截然不同的观点，第一种观点认为，被告人张某构成了教唆伤害致死罪，其理由是：在客观方面，被告张某有教唆其儿子实施犯罪的行为，在主观方面，由于张某为了报复马某，故意教唆其儿子去伤害马某的女儿，其主观上是直接故意。在行为后果上，由于张某的教唆行为，张某的儿子才实施了伤害马某女儿的行为。根据我国刑法第２６条的规定：“教唆不满１８周岁的人犯罪的，应从重处罚。＂因此，根据事实和法律，被告张某的行为构成了教唆致死罪，并应从重处罚。第二种意见认为，被告张某的行为不构成教唆犯。被告张某的儿子才１３岁，未达到刑事责任年龄，其行为不构成犯罪，当然张某也就不能构成相应的教唆犯罪，张某应直接以故意伤害致死定罪判刑。

我国《刑法》第１７条规定：“已满１６周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满１４周岁不满１６周岁的人，犯故意杀人，故意伤害致人重伤或死上、强奸、抢劫、贩卖毒，钒放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”由于未达刑事责任年龄者的生理发育和心理发展没有完全成熟，对自己的行为及行为后果缺乏足够的辨别及控制能力，因而极易被人利用，作为犯罪的工具。阁此，通过１４周岁以下的未成年者实施任何犯罪行为，背后者都以间接实行犯论处。１４周岁以上不满１６周岁的人属于相对责任年龄。通过这些人实施刑法规定的八种犯罪以外犯罪的，背后者应以间接实行犯论处。

2.利用利用精神病人实施犯罪的情形

精神病人由于大脑活动异于常人，较为紊乱，在辨认和控制自己行为时存在严重障碍，因此利用者就会利用精神病人实施一定的危害行为。此种情形下，精神病人并不能明确辨别是非或者自主控制自己的行为，在此就应当将精神病人仅仅视为利用者的犯罪工具，即利用无刑事责任能力的精神病人实施犯罪，应当以间接正犯论处。我国刑法第18条亦规定：“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成的危害结果，经法定程序确定的，不负刑事责任。”比如利用者交给精神病人一把刀，指使其杀害某人，那么此种情形下精神病人并不负刑事责任，而利用者因为构成了间接正犯而承担刑事责任。

精神病人中存在间歇性精神病人这一情形，针对间歇性精神病人实施危害行为的情形，我国刑法第18条第2款规定：“间歇性精神病人在精神正常的情况下犯罪，应当负刑事责任。”利用间歇性精神病人作为自己犯罪的工具实施犯罪行为的，应当查明间歇性精神病人在被利用时的精神状态，若精神正常，则应当成立共同犯罪；若其处于发病期，精神处于不正常状态，，此时的被利用者就不负刑事责任，而利用者就要对其意欲实施的犯罪行为承担刑事责任，也就是构成间接正犯。我国刑法针对利用限制责任能力人实施犯罪的情形亦做出了相关规定，第18条第3款明文规定：“尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”在此种情形下，利用者和限制责任能力人构成共同犯罪，利用者应当以教唆犯或帮助犯论处，而并不将其认为构成间接正犯。由于限制责任能力人并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，利用者并不能够完全操纵和支配限制责任能力人的思想和行为，因此限制责任能力人应当对自己的犯罪行为承担刑事责任，但是依法可以从轻或者减轻处罚。

3.利用他人的不可抗力或意外事件实施犯罪

我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这是对不可抗力和意外事件在法律上的具体规定，利用他人的不可抗力来实施犯罪，虽然在客观上造成了一定的危害后果，但被利用者没有主观上的故意或者过失，完全是由于不可抗拒的外力（利用者的行为）造成的，根据我国刑法的规定，不是犯罪，其与利用者也就不形成共犯关系，利用者构成间接正犯，承担全部刑事责任。典型的例子如甲、乙、丙三人在悬崖边上行走，甲以杀害丙的故意猛推乙，导致乙的身体不由自主地向前扑，将丙撞下山崖而死。乙虽然在客观上造成了丙的死亡，但乙对此结果的发生没有能力避免，主观上也不存在罪过，根据我国刑法的规定不是犯罪，而甲应构成间接正犯。关于不可抗力中的强制犯罪，须具体分析。在物理性或肉体性强迫中，被强迫者在肉体上受到完全限制，失去行动和意志自由，被强迫者不构成犯罪，强迫者成立间接正犯。如甲将铁路扳道工乙捆绑，使其不能履行正常扳道的义务，造成了火车的倾覆，这时就不能让乙负刑事责任，该结果的发生归因于幕后的行为人甲，甲应认定为间接正犯，应由甲承担以危险方法危害公共安全罪的刑事责任。

利用他人的意外事件实施犯罪，又称利用善意之工具，这种情况下，客观上的危害行为虽然是由被利用人直接引起的，但被利用人主观上即无故意也无过失，发生危害结果对于被利用人来说就是意外事件。例如：甲利用保姆乙把放了毒药的饭菜端给丙吃，乙在当时根本不可能预见饭菜是有毒的，因此对丙造成了死亡的结果，丙的死亡对于乙而言就是意外事件。甲主观上具有杀害丙的故意，客观上利用毫不知情的乙实施了杀害丙的行为，对于乙不应追究其刑事责任，但对于利用他人意外事件间接实施杀人行为的甲，以间接正犯论处。

4. 利用他人的合法行为实施犯罪的情形

所谓合法行为，也称阻却违法事由、适法行为或正当化事由，是指形式上符合犯罪构成要件，但实质上并不具有社会危害性而为刑法所鼓励或保护的行为。首先我们应该确定合法行为的范围。我国的现行刑法认为正当防卫和紧急避险是合法行为，而日本则认为合法行为应当包括正当业务行为、依法令行为、紧急避难和正当防卫这四种类型，瑞士刑法将其规定为正当防卫、依法律、公务或职业的义务行为与紧急避难的行为，意大利刑法将其分为四种类型：正当防卫、紧急避难、合法使用枪械以及权利人同意行使权利或履行义务的行为。在这里笔者认为，凡是符合合法行为这一概念和特征的行为都应归于合法行为的范围之内，因此合法行为应当包括正当防卫、紧急避险、依职务行为、依业务行为以及依法令行为这五种类型。

针对利用他人的合法行为是否成立间接正犯这一问题，现今的刑法学界存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为利用他人的合法行为的情形应该成立间接正犯，否定说则认为利用他人的合法行为并不构成间接正犯。笔者认为，在利用者主观存在故意的情形下，被利用者的行为仍然造成了相应的危害结果，尽管其对于被利用者而言是合法行为。在这里利用者已将被利用者的行为作为其整体行为的一部分，因此此时合法性是不存在的。那么对利用者而言，由此所导致的危害后果也就不存在合法性。利用者只不过是将被利用者的合法行为作为掩护，以合法之名行犯罪之实。在利用他人的合法行为实行犯罪的情形中，如果他人正当防卫或紧急避险的行为过当，利用者是否成立间接正犯？在这里笔者对此持肯定态度，即利用者应当成立间接正犯。因为利用者只存在造成危害结果的可能性预见，但是并不能准确地预见和控制他人的正当防卫或者紧急避险行为会造成何种程度的危害结果，并且希望或者放任这种危害后果的发生。因此，笔者认为如果行为过当所造成的危害后果并未超出利用者预见的范围，利用者就应当成立间接正犯。

5. 利用他人的过失行为实施犯罪

我国刑法第２５条第２款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”若有人故意利用他人的过失行为实施犯罪，该如何认定两者的关系，是构成间接正犯还是共同犯罪，刑法理论界观点相异。持肯定说的日本学者西原春夫认为：“被利用人确实陷于过失而实现犯罪事实的场合，在这种情况下，应该承认由利用人对被利用人一方的利用关系。因此，通说承认因利用有过失者成立间接正犯的立场是正确的。”德国学者弗兰克指出，利用他人过失的场合应当成立间接正犯，其理由是如果从属于作为正犯的过失犯，仅负过失责任，处罚实不平衡。持否定说的学者如德国的毕克迈耶和日本的植田重正都否认利用他人的过失行为实施犯罪的构成间接正犯，认为利用者与被利用者构成共犯关系。通说认为利用他人的过失行为实施犯罪的成立间接正犯。

在利用他人的过失行为的情形中，被利用者具有对利用者的利用行为进行辨别，并能予以反对的责任和能力，即被利用者具有规范的

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更新时间：2025/4/7 5:02:20