分类

主观不能与客观不能

通说认为，客观不能系指给付对任何人而言皆为不能。有基于自然法则的，如标的物于订约前业已灭失；有基于法律规定的，如应为交付之物被禁止流通；也有基于经济事实理由的，如约定在海底捞针，虽在技术上或为可能，但就经济事实而言，则毫无意义，应认为是客观不能。反之，则是主观不能。如特殊劳务合同中，债务人无法完成某种特殊劳务。再如甲将其邻居乙所有的房屋出售给丙，甲无法交付，乙却可以为交付。

事实不能与法律不能

事实不能，即基于自然法则的不能。有基于外界自然而发生者，如因作为标的物的马死亡而履行不能，因洪水破坏公路而不能运送致履行不能。有因人的能力受自然的限制而发生者，如劳务者因病不能给付劳务。 法律不能，是指基于法律的规定而履行不能。有依法律规定逻辑上履行不能者，如给付属于债务人之物，于其物上设定法律规定外的物权，因违反物权法定原则而 导致履行不能。有在法律规定上非可期待债务人为给付者，如欲给付禁止转让或禁止流通之物。

永久不能与一时不能

永久不能，是指债务的履行存在障碍，该障碍在履行期间内或在债务人得为履行的期间内不可能消除。而该障碍在履行期内或债务人得为履行期内可能消除的，为一时不能。在持续性给付中，一时的障碍使得给付成为一部不能。自始客观不能，如为永久不能，则合同无效；如为一时不能，则合同有效。例如买卖尚未发行的股票、买卖禁止流通的货物，如于约定的给付期间内可期待股票的发行、货物流通的禁止可解除，则合同有效，否则无效。嗣后的永久不能，发生债务人免责或赔偿责任，而一时不能，则发生履行迟延的问题。

自始不能与嗣后不能

自始不能是指在给付义务成立之时给付即为不可能。如出卖本不存在之物。嗣后不能是指给付在债务成立后始为不能的情况。如出卖之物于合同成立后标的物交付前灭失。主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能可以两种分类可以相互混合，形成以下四种形态：自始客观不能，如出售已焚毁的房屋；自始主观不能，如出售他人之物；嗣后客观不能，如出售的房屋于交付之前被焚毁；嗣后主观不能，如一物二卖，交付给第二位买主，则于第一卖主而言为嗣后主观不能。

全部不能与一部不能

全部不能是指给付标的全部不能履行。一部不能，是指给付的标的部分不能履行。例如，标的物一半消失，或应移转完全的不动产所有权，而其不动产上存有已登记的共有权等。 给付一部不能，不单单在作为的给付，在不作为的给付有可能发生。例如甲乙两都市禁止竞争营业，如债权人于甲市虽得继续营业，而于乙市被禁止继续营业时，则乙市禁止竞争营业的债务因而消灭。全部不能或一部不能，与自始不能或嗣后不能结合，形成自始全部不能、自始一部不能、嗣后全部不能和嗣后一部不能。

给付不能的效力

因可归责于债务人的事由导致的履行不能

当履行不能是由于债务人的原因造成时，其法律后果为：

1）债务人免除履行债务的义务。如果为全部不能，则债务人可全部免除义务；如果为一部不能，则债务人免除不能部分的债务。如果为永久不能，债务人不再负履行义务；如果为一时不能，则除非以后的履行对债权人已无利益，债务人在障碍事由被排除后仍需履行义务。

2）债务人应负因履行不能而产生的法律责任。在一部不能时，债权人有权请求履行不能部分的违约金、损害赔偿金，对其他部分，债权人有权要求继续履行；但若因部分不能使得可能部分的履行对债权人已无意义时，债权人有权拒绝接受该部分的履行，从而要求全部不履行的违约金、损害赔偿金。在全部不能、永久不能时，债权人有权要求债务人进行损害赔偿。

3）在合同之债中，若合同目的因给付不能而无法实现，债权人可以要求解除合同。

因不可归责于债务人的事由导致的履行不能

在不可归责于债务人的事由（即不可抗力）导致履行不能时，其法律后果为：

1）债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的法律责任。这时债务人可永久性地免除债务，即使以后债务能够履行，也没有义务再履行债务。在一部不能时，债务人在不能的范围内免除履行义务；在一时不能时，债务人在履行障碍消灭前不负履行迟延的责任。

2）在双务合同中，债权人免除对待给付的义务；对待给付已经完成的，可依不当得利的规定请求返还。

3）债务人应及时向债权人告知履行不能或者需要延期履行或部分履行的理由，并取得有关的证明。债务人不及时通知使债权人因此受到损失或者使损失扩大的，债务人应负赔偿责任。

因第三人的原因导致的履行不能

如果债务人履行不能是因第三人的原因引起，则产生债权人的代偿请求权。代偿请求权是指债务人基于与发生履行不能的同一原因取得给付标的的代偿利益时，债权人有权请求债务人偿还其代偿利益的权利。比如因债务人疏于管理，标的物被第三人不法损坏，发生债务人对第三人损害赔偿请求权，同时发生对债权人的履行不能。这时，债权人可向债务人主张债务违反的责任，也可向债务人请求让与其对于第三人的损害赔偿请求权或者已经取得的损害赔偿金。

代偿请求权的成立，须具备以下要件：

1）须发生债务人履行不能，在可能履行的情况下，债权人可以请求原来的履行，不会产生代偿请求权。

2）债务人须因发生履行不能的事由而取得利益。即利益与履行不能的原因之间有因果关系。比如债务人因给付标的物灭失而取得的保险金或保险金的请求权，均可作为代偿请求权的客体。

3）债务人取得的利益须具有可转让性。具有人身性质的扶养金请求权、非财产上的损害赔偿请求权等，不具有可转让性，不能作为代偿请求权的客体。

4）作为代偿请求权的标的，其利益应以原债权额为最高限额，超过原债权额的部分，债务人有权拒绝。

在双务合同中，因第三人的原因致使履行不能时，如果债权人不行使代偿请求权，则债权人同时免除对待给付义务，其已经作出的给付，可依不当得利的规定请求返还；债权人行使代偿请求权时，其应负对待给付义务，如果行使代偿请求权不能满足原债权全部时，则就其所受领部分的价值，按比例减少对待给付。

自始不能的合同效力问题

1896年《德国民法典》的制定者在第306条即坚定果决地采纳了“给付不能不构成债”这一规则。但在以“给付不能不构成债”为债法法理的框架范围之内，知悉或者应当知悉给付不能的人，有义务向另外一方当事人赔偿其因信赖合同为有效所发生的损害。在《德国民法典》中，这被规定在第307条中。

根据旧文本《德国民法典》第437条的规定，债权或者其他权利的出卖人，必须对债权或者权利在法律上的存在负责任。其彻底打破了旧文本《德国民法 典》第306条的规定。这是因为就事情的本身而论，如果出卖人所出卖的债权或者权利并不存在，那么关于债权或者权利的买卖合同就应当以无效论，理由是其系 以自从一开始起即为不能的给付为标的，即系以移转本身并不存在的债权或者权利为标的.据学者考察，这一例外规定同样是出自普通法.

根据德国民法学者的通说，旧文本《德国民法典》第306条的无效规定仅适用于自始的客观不能。这也就是说，在单纯的债务人主观不能的情形，即在 给付障碍仅妨碍债务人给付但却至少有一个第三人能够完成给付的情形，合同非为无效而是应当以有效论。对于债权人而言，合同有效主要意味着可以向债务人请求 履行；而在不能够请求履行的情形，则可以请求不履行的损害赔偿。有学者认为，债务人承担此种赔偿责任应当以存在归责事由为前提条件，但以前的通说认为，债 务人应当承担非由过错决定的担保责任

我国法律关于给付不能的规范过于笼统，但我们可以从司法实践中找到具体问题上，关于自始不能问题的解决方式。

案例

［案情］A学校将该校多幢学生宿舍发包给B公司承建，并签订建设工程施工合同。合同约定B公司应当确保工程建筑质量，经验收后确保有一幢能获得“金 陵杯”称号，否则自愿接受30万元的罚款。工程结束，经验收合格，A学校接受了上述宿舍楼，但以未获得“金陵杯”为由，扣减30万元工程款。另查明“金陵 杯”的评审资格为单体建筑面积达5000m2以上。B公司承建的多幢宿舍楼最大单体面积为3000m2。

［评析］试问双方关于“金陵杯”的约定应如何认定，30万元的罚款性质如何？

就此问题，审判中有三种观点。第一种观点认为，“金陵杯”的约定合法有效，虽然工程单体达不到“金陵杯”评审条件，但工程应当符合金陵杯质量要求，30 万元应当名为罚款实为违约金，应当予以适用。第二种观点认为，双方系平等主体，A学校无处罚权，因此该30万元约定无效。第三种观点认为，因承建各单体建 筑均无法达到“金陵杯”评审标准，纵然其质量上乘，也无法获奖，该约定属于自始客观不能，应当无效。另30万元应当名为罚款实为违约金，但关于违约事项的 约定无效，故该30万元的约定金不予适用。

笔者同意第三种观点。理由如下：首先应当明确自始客观不能的概念。所谓自始客观不能是指合同 成立时，就合同约定的给付内容任何人均无法履行。自始是指从合同成立开始之意；客观则是指履行主体而言，究竟是债务人还是任意人，单债务人履行不能为自始 主观不能；不能则是指给付内容无法履行。本案中关于“金陵杯”的约定应当认定为自始客观不能，“金陵杯”关于面积的约定系资格限制，因此纵然该建筑质量优 秀，其也无法获得“金陵杯”。其面积上的先天不足决定了该约定任何人均无法实现。

给付不能与代偿请求权

　　我国法并未对给付不能做明确规定，但无论理论还是实践一向否定自始客观不能之效力；嗣后不能的情况，在我国法上也一向按照违约责任来处理。唯有疑问的是自始主观不能，实践尚有不少合同无效论。然而合同法第144条“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”，却是以合同有效成立为前提的；这与CISG第68条完全一致。若以始主观不能的合同为有效，也有利于财产流转，债务人可以以各种方式在合同履行的过程中修复上述缺陷。由于我国合同法采严格责任的立场，传统民法有关自始不能的合同债权人主张履行利益之损害赔偿是否须以有可规则之事由为要件就不复争议了。

　　只是对于德国、日本、台湾地区普遍规定的代偿请求权，我国法未有规定。代偿请求权，谓债务人因发生给付不能之同一原因，取得给付标的之代偿利益时，债权人对于债务人得请求其代偿利益之偿还权利。代偿请求权世界诸国大都明文规定，其无明文规定者，学说亦多承认。

　　代偿请求权的要件：

　　1、须发生债务人给付不能。在给付不能之场合，若债务人没有免责事由，则代偿请求权与原来的债务不履行之损害赔偿请求权在同一数额范围内，二者并存。

　　2、须债务人取得代偿利益。第三人有利益，而债务人未取得利益的，债权人无代偿请求权。

　　3、债务人取得利益与发生给付不能之事由存在因果关系。代偿请求权，系自公平之立场所认之制度，应以其代偿移于债权人是否公平为判断因果关系的标准，而不是以相当因果关系为标准。

　　4、债务人取得之利益，须得为让于债权人。

　　5、代偿请求权以原债权额为限，代偿请求权不得高于履行利益。

　　代偿请求权乃原来债权之继续，消灭时效的起诉点同原债权；其于债务人有免责事由的场合，亦可发生，在双务合同中的效力等同债务人为相应给付；其于债务人无免责事由的场合，与损害赔偿请求权发生请求权竞合，债权人已受全部损害赔偿时，则代为请求权消灭。行使代位请求权，则唯就未受到补偿部分，得请求赔偿。

　　关于物保合同纠纷所列的情形完全可以归结于合同法的管辖之下，然而给付不能作为民法的基本问题却永远不会被阐释清楚，特别是关于给付不能的反思以及德国新的履行障碍法对传统给付不能的颠覆性立法。

• 物之所在地法原则
• 国际破产
• 关于信托的法律适用及其承认的公约
• 智慧财产权
• 版权
• 著作权主体
• 职务作品
• 委托作品
• 著作权客体
• 民间文学艺术作品
• 计算机软件著作权
• 著作权的内容
• 民事纠纷的解决机制
• 诉的合并
• 民事诉讼法的基本原则
• 回避制度
• 民事诉讼第三人
• 民事公益诉讼
• 民事诉讼代理人
• 法定诉讼代理人
• 承揽合同责任
• 委托诉讼代理人
• 民事诉讼主管
• 民事诉讼管辖
• 民事诉讼管辖权异议
• 袭警行为入罪标准是多少
• 盗窃罪都要坐牢么
• 抢夺罪可以自行辩护吗
• 实习生能不能纳入袭警罪
• 猥亵罪判刑方法包括哪些
• 儿童猥亵罪是怎么判刑的
• 盗窃罪有情节之分吗
• 敲诈勒索罪的要素有哪些
• 洗钱罪不承认怎么判缓刑
• 目前袭警罪适用情况是指什么