1. 以营利为目的的担保活动属于商事担保，营利性是商事担保与民事担保最根本的概括性区分标准。商事担保作为一种典型的商行为，其显著特征是营利性。以营利属 性为基础的商事担保原则的设定与制度安排，可以有效地调动商主体的能动性，使商事活动参与各方能够按照市场的需要积极拓展自身的营业活动，努力谋求商事活 动的利润最大化，并能实现担保人与被担保人、债权人在商事担保交易中的共赢。营利性目的驱动下的商事担保活动已经完全不同于为实现债权的原有民事担保，它 不仅仅是一种简单的民事行为，而且是一种复杂的特殊营业活动，是商行为，更可发展为一种担保商专门从事的金融性产业。

2. 担保商的行为是典型的商事担保。担保商即职业担保人，在通常情况下既包括专业性的担保公司，也包括银行、信用社 及专门事担保活动的其他金融机构，这些主体的外观判定以其营业执照所载明的经营范围为基本依据。除了上述机构担保商之外，掌控大量资金、长期从事担保活动 以获取相关利益的商个人，也应当比照机构担保商将其行为界定为商事担保行为。担保活动主体的身份认定是判断商事担保的重要标准之一，也是界定商事担保范畴 的依据之一。这种基于商主体身份特性所作出的商事担保行为认定，体现了商事外观主义的效能意义。在商事担保行为和交易中，通过对从事商事担保的担保商进行 资格认定、法律授权和行为规制，可以促使和保障商事担保相对人能够迅速、客观、准确地了解担保方的主体资格、资信状况、行为权限、交易能力等信息，这有助 于实现商事活动中的信公开与商主体的注意义务，提升商事担保的效率与交易的安全性，促进商事担保活动职业化的健康发展。

3.非担保商商人相互之间的担保属于商事担保。非担保商商人相互之间的担保，既符合商事担保的主体要件，也符合商事 担保的行为要件，则应被认定为商事担保。非担保商商人相互之间担保同样体现了商事担保特有的效率性，不过，非担保商商人之间利用其担保活动实现了商事活动 的营利性要求，与担保商的营利性要求并不完全一样，这种营利并不单一地体现为现金收益，还可以表现为依据这种商事担保行为获得之营业便利或营业机会而产生 的间接收益。非担保商商人之间的商事担保活动，使得商人能够依据市场的变化作出快速的反应，满足商主体的资金性融资需求，增加商主体资金流转速度，促进商 事交易流转与商事活动的便捷，最终实现其逐利要求，符合现代商事活动的根本要求。

4.其他形式的商事担保。除了上述依据主体特性 和行为特征作出属性判断的商事担保之外，还存在其他形式的商事担保， 当前主要表现为商人向个人、个人向商人进行的以营利为目的的担保行为。将这一类担保行为界定为商事担保，同样具有重要意义和价值。这一类担保中的当事人， 至少有一方是一般商人，其活动属于一种商事交易。商事活动对效率与利益的高度追求，使得商事交易在创造巨大经济利益的同时，也伴随着严重的市场风险，对商 事担保这一范畴作出界定并进而予以规制的意义在于有利于对商事活动各方主体的风险识别与责任承担提出更高的要求，强化商事交易的安全性，增强商事交易双方 当事人的责任感，对从事交易活动的商主体提出更为严格的义务和责任要求。

为了对商事担保概念作进一步的论证，有必要从比较法角度分析“商事担保”的特征，以利于准确把握商事担保概念的内涵。从我国的实际出发，结合国外立法例，商事担保具有以下特征。

1、商事担保人以“从事担保营业的特殊商人”为典型

“从事担保营业”主要是指“担保”活动具有商法意义上的“营业性”，即指“担保活动”是以营利为目的的担保营业活 动。例如我国各类商业银行从事的“独立保函业务”、各类担保公司从事的有偿担保业务等。这些金融机构和担保公司将担保作为营利事业，因其担保营业属于金融 服务业范畴，所以与金融服务关系密切的营业担保依法需要获得政府特许，由此不同于不以担保为营业且不需要政府特许的其他民商事主体提供的非营业性担保，故 商事担保主体以从事担保营业的特殊商人为典型。例如，法国最高司法法院商事庭在1982年12月20日认定，银行对某一公司承诺见票即付之义务，并不是保 证，而是特殊商人的“独立担保”。法国的独立担保制度虽然规定于《法国民法典》第2321条，但是学理认为“独立担保制度”是一项商法制度。

2、商事担保人可以是提供担保的“一般商人”

商事担保人可以是非金融机构或无需特许经营的“一般商人”，如在我国各类公司主要依据《合同法》、《担保法》及《物权法》有关担保的规定，为自己、其他商人或非商人向债权人提供各类人保(如保证)和物保(如抵押)的担保行为(如一般担保、联保、互保以及公司的对外担保)，是实践中最多、最常见的担保主体的担保行为。

按照德国法的有关规定，如果被担保债权的债权人和债务人都是商人，可以认定该担保为商事担保。例如《德国商法典》第 369条第1款规定“一个商人因自己对另外一个商人由二人之间所订立的双方商行为所享有的届期债权……享有留置权”。德国法认为商事担保成立的前提是商事 担保主合同基础合同)的主体双方必须是商人，此为德国法划分商事担保与民事担保的标准之一，这一标准与德国主观主义的商法标准有关。德国法关于商事担保主 体标准的又一例证是，对于《德国商法典》中规定的有名合同，基于商人默认方式，推定其在营业过程中所作的担保行为为商事担保，适用商法典有关商事担保的相 关规定。如《德国商法典》第368条关于“质物变卖”的第2款规定，对于运输代理人和承运人的质权，即使运输代理合同或者货运合同仅在运输代理人或者承运 人一方为商行为时，适用“以1周的时间，取代《德国民法典》第1234条中所指定的期间”。《日本商法典》也有与德国类似的规定，以该法典第521条对商 人之间留置权的规定为例，商事留置权中的债权和留置物之间不需要存在关联(牵连)，只要求债权的成立和取得留置物的占有因商人间商行为而发生。

在我国担保法律实践中，有将所担保的主合同的主体是商人的担保作为商事担保的相关规定。如中国人民银行、中国证券监 督管理委员会在《关于<券商股票质押贷款办法>的通知》中规定：“在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所 得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。”此规定明确了在出质人不履行债务时质权人可以直接行使质权的效力。其不同于我国《物权 法》关于禁止质权人在出质人不履行债务时直接行使流质的规定，而在上述中国人民银行、中国证券监督管理委员会的规定中，贷款人依法享有不同于民事质权的商 事质权，是基于在基础借贷合同的主体中贷款人是银行，借款人是券商，即双方均是商事主体的缘故。

从我国民商合一的立法模式以及对商事担保和相关担保市场较为严格的政府管制实际出发，我们认为，我国应将一般商人提供的担保纳人商事担保的范畴加以限定，即将担保人及主合同债权人和债务人均限定为商人，以免商事担保规则法律适用的泛化，导致商事担保市场的混乱。

1.商事担保行为主要是商人提供的“有偿担保”行为

按照德国法，如果担保行为能够满足商行为的要件，即担保行为以“营利”为目的，即使担保人或担保基础合同当事人不是 商人，该担保也将被视为商事担保。《德国商法典》第349条规定：“保证对于保证人构成商行为的，保证人不享有先诉抗辩的权利。”因此，此类商事担保的性 质不由主体而定，也不由基础合同的性质而定，而是仅由担保行为是否为商行为而定，即担保人的担保行为属于商行为，则担保性质为商事担保，反之，则担保性质 为民事担保。类似的规定还有《德国商法典》第350条、《西班牙商法典》第九章“商事担保”第442条对“担保的解除时限”的规定。

以营利为目的的“有偿担保”是商事担保行为属于商行为的典型例证。由于有偿担保改变了传统民事担保中被担保人有权利无义务、担保人有义务无权利的不对等状态，所以在商事担保人提供有偿担保的条件下，其不仅负有代债务人(被担保人) 偿还逾期债务的义务，还应当承担比一般民事担保更为严格的担保责任等。例如在认定无效担保合同当事人的过错赔偿责任的司法实践中，一般认为提供有偿担保的 担保人的过错程度相对重于提供无偿担保的担保人的过错程度。又如我国建设部、中国人民银行《住房置业担保管理试行办法》第7条规定：“担保公司是为借款人 办理个人住房贷款提供专业担保，收取服务费用，具有法人地位的房地产中介服务企业。”如果一般民事主体提供住房置业担保，并且收取了担保服务费用，担保的 有偿性导致担保将适用特有的交易规则。因此，若一般民事主体有偿提供住房置业担保，则责任的确定、分配应当比照《住房置业担保管理试行办法》的特别规定， 而不是依照一般民事规则。

2.商事担保是担保的基础合同(主合同)具有商行为性质的担保

此类商事担保以被担保的基础合同的商行为性质作为商事担保的确定标准，即被担保的基础合同具有商行为性质时，则该担 保为商事担保，如果基础合同不属于商行为，则该担保非为商事担保。例如《日本商法典》第55条规定“当为因商行为发生的债权提供担保而设立质权时，可以约 定流质”，该规定突破了“禁止流质”的传统民法规则。作为立法理由，其基于商行为的当事人在经济地位上不会有过大的悬殊，因此尊重商人之间自由交易的意思 为妥当判断。日本法对商事流质的效力判定不依据担保行为是否为商行为，可能是考虑到依据质权人的商主体要件或者质权的商行为要件判断流质效力，对出质人保 护不周，依据质权建立的基础合同的商行为性质判断商事担保有公平的考虑。相关立法例还有《日本商法典》第511条第2款有关“若该债务产生于主债务人的商 行为”的规定以及第515条有关“担保商行为所生债权而设定的质权”的规定等。

与上述日本立法相类似，《西班牙商法典》第九章专章规定了“商事担保”制度，其第439条规定对“商事合同的履行提 供担保的合同均为商事担保合同，担保人可为非商人。”因此，商事担保的界定不以担保合同或基础合同的主体身份为判断要件，仅依基础合同的性质而定：若基础 合同为商事合同则为其提供的担保就是商事担保；若基础合同是民事合同，则担保合同性质即为民事担保。

我们认为，从我国担保法律实际出发，不宜照搬上述国外立法例。结合我国实际，非商人对具有商行为性质的基础合同提供担保所构成的商事担保类型，其提供担保的主体应限定为除国家机关、公益法人以外的非商人主体为宜。

商事担保作为民事担保的特殊担保类型，适用相关的商事单行法和特别法的专门规定，这些规定属于私法范畴，与有关担保的公法性规定不同，故以下几类公法规定的担保规则，虽有类似于商事担保的特征，但并未纳人商事担保的范畴，谓之商事担保主体的除外行为。

第一，虽然从事担保营业的是特殊商人，但是法律和法规另有规定的，则不纳人商事担保的范畴例如，在贷款担保机构对 “下岗失业人员”承诺担保，商业银行或其分支机构对下岗人员发放担保贷款的情况下，虽然担保的主体是贷款担保机构，但是其依据的是国家为保障下岗失业人员 就业而作出的政策性担保规定，则此类由特殊商人依具有公法性质的特别法提供的政策性担保不属于商事担保.又如根据有关部门规章和地方法规关于工程建设保证 担保的规定，该保证担保包括投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金 保证担保。其中，对于“劳务分包付款保证担保”和“劳务分包履约保证担保”两类担保，即使基础合同当事人均为商人，因为涉及对劳工利益的保护，也不应当适 用商事担保的相关规则。

第二，虽然担保行为是商行为，但是法律另有规定的，不纳人商事担保的范畴。例如，依照《境内机构对外担保管理办法》的相关规定，境内机构对外担保是指我国境内机构以保函、备用信用证、 本票、汇票等形式对外保证、对外抵押、对外质押以促进劳务出口和引进国外先进技术、设备及资金，顺利开展对外金融活动的担保。因此，即使担保行为表面上符 合商行为的构成要件，但因为此类担保具有涉外性且出于对经济主权安全的需要而对担保主体有特别要求(如为获得外国政府或者国际经济组织贷款由特别机构作出 的担保)，所以也不应当将此类由公法性质的特别法规定的担保认定为商事担保。

第三，虽然担保的基础合同是商行为，但是法律另有规定的，不纳入商事担保的范畴。如按照《关于全面推进农村金融产品 和服务方式创新的指导意见》[14]开展的“农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”，即使这些基础合同具有“商行为”属性，但是基于全面推进农 村金融产品和服务方式创新的政策担保导向，这些政策型担保也不宜纳人商事担保的范畴。

担保一般要求应当订立书面合同，但是在商事领域，对商事担保并无形式上的特殊要求，如《德国商法典》第350条规定，商事保证不需要像民事保证那样，遵循严格的法定形式。

与民事担保相比，担保人的责任更加严格，该特征与商事保证促进资金融通、便捷交易的功能相一致。

第一，商事担保以连带担保为原则。民事担保关系的当事人可以选择成立一般担保合同或者连带担保合同，显然连带担保合 同的担保人责任更加严格。《日本商法典》第511条则规定：数人因其中的一个人或者全体实施商行为而承担债务时，各人承担连带责任。此外，在保证之债中， 如果债务是由主债务人的商行为引起的，或者保证为商行为的，即使主债务人与保证人以不同的行为负担债务，保证人与主债务人之间应承担连带责任。如果数个保 证人共同保证的，其相互之间也应承担连带责任。《韩国商法典》第57条也有同样的规定。

第二，商事担保人无先诉抗辩权。民法中的保证分为一般保证与连带责任保证。在一般保证中，法律规定保证人有先诉抗辩 权，即债权人对债务人的债务未实行强制执行，或已实行强制执行但未收到效果之前，担保人可以拒绝债权人所提出的、由担保人为债务人履行债务清偿的请求。但 是，根据各国或地区商法的规定，在商行为中，商人作为担保人，则不享有先诉抗辩权，如《德国商法典》第349条规定，如果担保人的担保行为是一种商行为， 担保人无权实施先诉抗辩。

第三，商事保证推定为连带保证。如果当事人在合同中并未约定保证的性质，商事保证推定为连带保证。此乃建立在商人具有较高的风险判断和承受能力的基本判断之上，并且能够充分发挥保证制度在资金融通、便捷交易方面的功能。

法律不允许以设定行为或清偿期前的契约约定于债权已届清偿期而未为清偿时将质物的所有权直接移转于质权人，使质权人 代替清偿而直接取得质物的所有权。即使质物的价格与债权额相当，或双方已约定债权人应返还超过债权的价额，也仍为法律所禁止。因此，流质契约不论其内容如 何，为罗马法以来多数立法例所禁止，其立法理由在于防止债务人因一时的急迫以高价之物供较小数额债权作担保，在不能清偿时丧失所有权，从而显失公平。但禁 止流质契约的规定并不适用于商事关系。例如《韩国商法典》第59条规定，为了担保因商行为所发生的债权而设定的质权，不适用流质契约的禁止的规定。《日本 商法典》第515条也作了同样的规定。

《德国商法典》第369条、《日本商法典》第521条、《韩国商法典》第58条均规定了商事留置权。与民事留置权相 比，商事留置权具有如下特征：首先，商事留置权适用于商人之间因双方的商行为而产生的债权，因此其主体即债权人与债务人都必须为商人。其次，商事留置权的 成立要件与民事留置权不同。民事留置权要求债权的发生与债权人占有的债务人的动产具有牵连关系，而商事留置权一般不作此要求。如《韩国民法典》第521条 规定：“商人之间的商行为所引起的债权已到清偿期时，在受清偿之前债权人可以留置因与债务人之间的商行为而自己已占有的债务人的所有的物品或者有价证 券。”可见，商法并不要求主债权与留置权必须存在个别的牵连关系。这主要考虑到商人之间的相互交易非常频繁且常常维持相当长的一段时间，此间各种债权债务 关系不断发生消灭，如果按照民法上留置权的要求，债权人必须精确地且逐一地证明每次交易所发生的债权与其所占有的债务人的动产之间存在个别牵连关系，非常 困难。为了加强商业交易中的信用，确保交易的安全，故扩大了牵连关系的范围。第三，留置物的归属不同。除非存在适用善意取得的可能，否则民事留置权中被留 置的动产必须是债务人的，而商事留置权中债权人留置的动产可以不是债务人的，即便债权人明知该动产并非债务人的，商事留置权依然有效存在。例如《日本商法 典》第51条规定了代理商的留置权，代理商、买卖行纪的商事留置权的成立不以留置物是否属于债务人所有为必要。第四，商事留置权具有较强的法律效力。例 如，在日本法上，民事留置权仅具有留置效力而无优先受偿效力，因此在债务人破产时留置权不具有别除效力，而根据《日本破产法》第93条，商事留置权却被视 为特别的先取特权。我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”即是对商事留置权的确认。