一、共同危险行为的认定

共同危险行为是属于广义上的共同侵权行为，是一种准共同侵权行为，不同于一般共同侵权行为，认定共同危险行为应当考虑以下几方面因素：

　　一是共同行为人实施的行为都具有共同危险的性质。他们的行为存在致人损害的可能性，没有致人损害可能性的行为不是危险行为。共同行为人的行为存在共同危险性，均有致人损害的可能性，侵害的客体是相同的，如果共同行为人的行为所侵害的客体不同，危险性质不同，不具有共同危险性，则不构成共同危险行为。

　　二是共同行为人在主观上没有共同故意。共同行为人都实施了可能致人损害的危险行为，他们的行为是独立的，没有人为的侵害方向，主观上不存在共同的故意。如果共同行为人存在共同故意，则构成共同加害行为，不构成共同危险行为。

　　三是实际侵害行为人不明。共同危险行为所造成的损害后果，不是全体行为人的共同行为，而只是其中一人或部分人的行为所造成，但不能判明究竟谁是真正的加害人。如果查明实际侵害行为人，就不构成共同危险行为，应由实际侵害人承担民事责任。

　　四是整个共同危险行为与损害结果之间具有关联性。共同危险行为人作为一个整体，具有危险性的共同行为与损害事实之间有着某种可能的因果关系，只有危险行为与损害结果存在因果关系，才能构成共同危险行为。

　　在现实生活中，发生了许多起“高空抛物伤人”事件，各地法院根据侵权法的有关理论作出了裁判。高空抛物是否属于共同危险行为？司法实践中一直存在争议。如某法院审理的一起楼上住户扔下烟缸砸伤行人案件，受害人找不到扔烟缸人，遂起诉三层以上住户，而这些住户谁都无法证明烟缸不是自己家的，也无法证明自己家中无人。法院采用“过错推定原则”，判决每户赔偿受害人8000元，各住户间相互承担连带责任。住户之所以承担赔偿责任，原因是他们不能排除自己有“高空抛缸”的可能性，法院从最大限度地保护受害人权益出发，认为“高空抛缸”行为属于共同危险行为，据此判决住户之间承担连带赔偿责任。按照人身损害赔偿司法解释关于共同危险行为的规定，高空抛物伤人不属于共同危险行为。理由是共同危险行为要求共同行为人实施的行为都具有共同危险的性质，扔烟缸的行为只是一个住户所为，其余住户并没有实施扔烟缸的行为，也就是说，其余住户没有为可能致人损害的行为，没有致人损害可能性的行为不是危险行为，既然没有共同为一定之危险行为，也就不存在共同危险，当然不承担相应的责任。反过来说，住户承担责任的前提是，楼上所有住户同时都同时向楼下扔烟缸，行人不知被谁家的烟缸砸伤，这样才构成共同危险行为，所有住户承担连带赔偿责任。

二、共同危险行为的责任承担

　　在共同危险行为责任中，实际上存在着双重责任关系。一是行为人对受害人的连带责任关系；二是共同危险行为人之间的责任分担关系。前者居于主导地位，后者居于从属地位。

（一）共同危险行为人对受害人的连带责任关系

各国均对此课以连带责任。所谓共同危险行为人对受害人应负的连带责任，是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。连带责任是一种法定的责任，不因共同危险行为人内部的约定而改变。连带责任有利于保护受害人的利益，不仅使受害人的损害赔偿请求简便易行、举证负担较轻，而且使请求权的实现有了充分的法律上的保障。但从结果上看，连带责任无疑加重了行为人的责任。而加重行为人责任的依据何在？有学者以利益分析方法对此做出解释虽然共同危险行为中数人负连带责任情形，“对实际上未为加害而未能为证明之人，难免过苛，但若不为赔偿，对被害人，则绝对不利，权衡轻重，法律仍不能不令数人负连带侵权责任。”

　　按连带责任要求，共同危险行为人既可以作为一个整体对受害人的损害承担全部责任，也可以由共同危险行为人中一人或部分人承担全部责任，而一人或部分人承担了对全部损害的民事责任后，也就解除了全体共同危险行为人的责任。同时，按连带责任要求，受害人既可以对所有共同危险行为人请求承担损害后果的全部民事责任，也可以对一个或部分共同危险行为人请求承担损害后果的全部民事责任，但其请求权一经全部实现，受害人即不得再提出类似的请求。

　　应注意者，由于共同危险行为中损害后果实质上为一人或部分人所为，所以存在着未为实际致害人的免责问题。对于共同危险行为人可以举证免责问题，并无异议，但对于举证免责事由为何？学术界则存在肯定说与否定说之争。主张肯定说者多认为共同危险行为人仅须证明自己未为加害或未为损害的条件或原因时，即可免责。主张否定说者多认为共同危险行为人不仅须证明自己未为加害行为，且须证明何人为真正加害行为人，始得自己免责，否则，仍需承担连带责任。我们认为，采肯定说较妥。盖因为，如果共同危险行为人中一人或部分人举证自己未为加害行为，即已脱离法律推定之“惹起人”的范围，当属免责无疑。正如有学者而言，“鄙意所谓‘不能知其中孰为加害人’，应以有危险行为之存在为前提。如行为人能证明其未有加害行为，则已证明其未有可能发生该项损害之行为，亦即已证明其未有危险行为，纵令在其他人中仍属不能知孰为加害人，而该人则确已非共同危险行为人，自可不负连带赔偿损害责任。”

　　另须注意，在共同危险行为的侵权案件中，受害人有无权利免除部分共同危险行为人的民事责任，受害人可否就损害的某一部分向全体或部分共同危险行为人提出请求？我们认为，受害人如果明示免除部分共同危险行为人的民事责任，则应认为是对全体共同危险行为人的连带民事责任的免除。原因在于：首先，共同危险行为具有不可分割的共同性质；其次，被免除民事责任者可能正是实际致害人，如果此时让未为实际加害而不能证明之人承担连带民事责任，有失公允。另外，由共同危险行为的共同特性所决定，受害人也不能就损害的某一部分向全体或部分共同加害人提出请求，否则将会破坏结果的统一性，同时，受害人此种行为也与民事诉讼法之必要共同诉讼法理不合。因此，受害人在寻求法律救济的过程中，应尊重共同危险行为的共同性以及损害的统一性。否则，原告错误的意思表示有可能导致共同加害人连带责任之解除。

（二）共同危险行为人之间的责任分担关系

　　部分共同危险行为人对受害人承担连带责任后，可否向其他共同危险行为人追偿，各国的法律规定不一。在大陆法系国家，依《瑞士债务法》第50条第20项，共同行为人之间是否有求偿权及其范围如何，由法院依裁量定之。《德国民法典》对行为人之间的内部求偿关系未设明文，仅规定原则上适用第426条的规定，平均负担义务。后于1968年的损害赔偿法草案将民法第840条废除，更为，“连带债务人就彼此之关系应平均负担义务，但依所存在之法律关系及其他情况，应产生不同结果者，不在此限，在损害赔偿义务之情形，准用第254条规定。”在英美法系国家，英国于1835年废止连带责任人间无分担义务的基本原则，依英国《已婚妇女及侵权行为改正法》第6条规定，连带侵权责任人于向被害人赔偿之后，得向其他连带债务人请求分担。至于其数额则由法院依合理公平的原则裁量决定之，但应斟酌被求偿者对损害所负责任的范围。在美国也已有若干州基于制定法或判例采取此项责任分配原则。

　　我国《民法通则》第87条规定，“负有连带债务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”据此，可认为，共同危险行为人中的一人或者部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应负责任而未负责任的行为人追偿。

在共同危险行为人之间承担责任的比例如何确定，通说认为以“平均分担说”为妥。即除法律另有规定或者契约另有约定外，在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。我们同意“平均分担说”。因为在共同危险行为中，不知孰为实际致害人，各行为人致受害人损害的概率相等，且由于共同危险行为责任的不可分割性，所以决定了在共同危险行为人责任的承担上，一般是平均分担，各人以相等的份额对损害结果负责。当然，在共同危险行为人之间责任承担上的平均分担是以他们应首先承担连带责任为前提的。

三、共同危险行为相关案例

案情：

2006年3月20日下午，旬阳县赵湾镇初级中学学生李某某、陈某某、王某和何某在学校门市部前河堤边玩“推人下河堤”游戏，谁把谁推下河堤算赢。开始陈某某、何某和王某一起推李某某，结果何某和李某某被推下河堤，何某和李某某上来后又向东走约3米继续玩“推人下河堤”的游戏。他们在互推中范某也来加入，混乱中李某某被推下河堤，摔伤胳膊。当日李某某送往旬阳县医院住院治疗，诊断为：1、左肱骨外骨时骨折；2、左桡神经挫伤。住院治疗10天，花医疗费3595元。2006年4月4日至12日，原告在赵湾镇卫生院门诊治疗花费746.10元。2006年6月30日，因手术原告再次在旬阳县医院住院治疗10天，花医疗费2713元。2006年7月11日至17日，原告在赵湾镇卫生院门诊治疗花医疗费405.70元。原告伤情经安康市金州司法医学鉴定所鉴定，构成七级伤残。原告支付鉴定费500元，交通费504元和打印费72.30元。2007年1月14日，原告李阳阳提起诉讼，要求被告陈某某、何某、范某和王某的监护人赔偿医疗等费用32581.10元。审理中被告未向本院提供充分证据，证实谁将李阳阳推下河堤。

裁判：

旬阳县人民法院审理后认为，原告和四被告所玩的“推人下河堤”游戏，明显具有人身危险性。虽不能证实在河堤边互推时谁将原告李某某推下河堤，但本案四被告行为属共同危险行为，应对原告的损害承担连带赔偿责任。因四被告实施危险行为时均未成年，应由被告监护人承担民事赔偿责任。考虑原告也是实施共同危险行为参与者，存在一定过错，也应对共同危险行为的损害后果承担责任。遂判决被告范某、王某、何某和陈某某的监护人赔偿原告李某某的医疗等费用29072.10元的80%即23257.60元，宣判后，双方当事人均未上诉。

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