一、概念分析

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。

其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

二、类型分析

它属于任何形式与种类之金融，商业，科学，技术，经济，或工程方面的资讯，其中包括专利权，计划书，出版物，程序设计，配方，密码等。它可能是有形的或无形的资讯，可以由多种设备或文档或经验组成，或其储存及收集的方式均可以被视为商业机密。

它存在于拥有者的主观定义而并非实际的元素组合，也并非所有的组合元素需要保密。

商业保密法实质上提供了与排他性权利（例如专利权和著作权）保护法不同的保护，它的主要保护范围在于保护商业机密，反间谍行为，和反不公平竞争等行为。

三、条件

作为商业机密的两个重要前提是：必须证明资讯所有人已经提交保密申请并该信息具有商业价值或潜在的商业价值，第二是申请者已经采取适当的防护措施来防止信息的泄露，收购和未经同意的使用。

不同的国际组织对商业机密的定义也不相同，例如TRIPS对其定义为：

a) 非实体或装置的配置和组装部件，通常理解为在一定环境下可能容易理解的处理一定问题的信息；

b)具有商业价值；

c)有合理的预防措施来保障在合法情况下对其信息的保护。

四、法律特征

1、秘密性

不为公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉， 不为公众所知悉，这是商业秘密的首要构成要件，也是商业秘密的核心特征。对于商业秘密的秘密性，可以从以下三个方面来把握。

商业秘密的知悉范围　商业秘密的秘密性是相对的，它不像专利那样要求除所有人之外，国内外绝对没有人知悉和使用，商业秘密可以被一定限度的负有保密义务的人知道，可以被多个公司或个人同时拥有。比如，负有保密义务的本单位职工因工作需要会知悉商业秘密，负有保密义务的供应商和客户因业务往来会了解到商业秘密，其他单位或个人通过自主研发或反向工程获取商业秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序国家工作人员会知悉商业秘密，等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性，所以商业秘密的秘密性是相对的。

商业秘密的认知难度　商业秘密必须具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。但是，商业秘密新颖性的门槛很低，不像专利那样要求具有实质性的显著进步，只要是不为同行所一般知悉的信息都可以作为商业秘密来保护。但对这一特征的误解，往往使一些企业不能正确识别和保护自己的商业秘密。举一个例子，一家公司为了促销产品，策划在一段特定的时间内，举行一次有奖销售活动，这种策划即属于企业经营中的营销策略。在筹划期间，这一促销策略作为公司的经营信息，属于公司的商业秘密。有人也许会说，这种营销手段很普通，地球人都知道啊，怎么会是商业秘密呢？这里的关键是，虽然一般人都懂得这种营销手段，但并知道你们公司具体的操作细节，比如时间、奖励方式等，所以仍然具有秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，可以作为商业秘密来保护。但由于该营销手段已为公众，包括消费者和其他经营者所知悉，若有其它企业进行效仿举行同样的活动，则不属于侵犯公司的商业秘密。因此，可以看出，一种技术或营销策略要作为商业秘密来保护，并不一定要求完全不被同行知道，只要其中的部分信息具有秘密性即可。

商业秘密的获取难度　商业秘密必须是不能从公开渠道直接获取的信息，这是对商业秘密获取难易度的要求。所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，一旦公开便进入了公共领域，不再是商业秘密了。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开，比如前面所讲的几种情况。社会公开的渠道包括将商业秘密公开发表、演讲、展览或者存放在公众可以直接获取的地方。比如一家公司就其开发的一项技术向知识产权局申请专利，通过初审之后，该技术以专利公告的形式向社会公布，但在实质审查阶段，该专利申请被驳回，没有得到批准，这家公司就决定将这项技术作为商业秘密来保护。后来，该公司发现另一家公司也采用相同的技术生产同样的产品，便以侵犯其商业秘密为由向工商部门投诉。调查中，被投诉的公司称其是通过专利公告查到这项技术的，并出具了那份专利公告。工商部门最后认定该技术不是商业秘密，没有支持该公司的投诉请求。为什么公司自主开发的技术不是商业秘密呢？关键是该技术已经通过专利公告的形式向社会公开了，进入了公共领域，人们可以轻易地通过文献检索得到这项技术。又如，某单位科技人员从一本外文杂志上看到某项通用产品的特殊制造方法，可以大大降低成本，经分析，该方法在国内尚属首例，有远大的经济前景，该单位便按杂志上介绍的实施方案，投入大量的人力、物力、财力进行开发生产。那么该技术是不是商业秘密呢？我们可以看到，虽然该单位在国内率先使用了该方法，但由于能从公开渠道直接获取，法律并认为它享有商业秘密。

2、价值性

能为权利人带来经济利益。价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。

首先，价值包括现实的价值和潜在的价值。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。

其次，不管是积极信息还是消极信息，只要有价值性，就可以构成商业秘密。不论是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如某些失败的技术研究资料和经营信息等，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势，都属于商业秘密。

最后，不论是继续使用的信息还是短暂的信息，只要具有价值性就可以构成商业秘密，比如标书标底这种商业秘密就是典型的短暂信息。

3、实用性

具有现实的或者潜在的使用价值。商业秘密的实用性和价值性有很密切的联系，但实用性有其自己的特殊内涵，就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。法律并不保护单纯的构想和抽象的理论、概念，抽象的、模糊的原理或观念的覆盖范围极其广泛，尚处于探索阶段而无法具体化，如果给予保护，就会束缚他人手脚，妨碍他人的商业机会，不利于社会进步。

4、管理性

经权利人采取保密措施。法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的三项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。那么保密措施必须达到何种程度？现实中各企业的做法各不相同，有的保密措施非常严格，比如举世闻名的可口可乐配方，可口可乐公司将它锁在银行的保险柜里，只有公司董事会有权决定开启，只有两名员工知道这个配方，这两个员工的身份永远对公众保密，而且，他们俩不能乘坐同一架飞机。有的公司保密措施可能很简单，只是和员工签定了保密协议而已。法律规定的标准是采取“合理”、“适当”的保密措施，怎么叫合理？怎么将适当呢？是不是要求每个企业都要部署导弹和装甲车？当然不是。执法实践中一般认为，只要是能够明确显示权利人保密意图、并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商业秘密的这一法律特征。

一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：

（1）限制了接触范围；

（2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；

（3）对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务；

（4）接触到该商业秘密的人都能显然识别和认识其为商业秘密。具体的一些保密措施下面我们还要详细讲述。

上述四个法律特征，是商业秘密缺一不可的构成要件。只有同时具备四个要件的技术信息和经营信息，才属于商业秘密。

五、基本范围

商业秘密可以分为两大类：即技术信息和经营信息。

技术信息

主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等，在国际贸易中往往被称为Know-How.

经营信息

主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案等。

特别注意

1.工艺程序：有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。如一家公司在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

2.机器设备的改进：在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。

3.客户名单：客户名单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被对手知道，顾客会受到引诱或骚扰，从而妨碍公司的正常经营。客户是交易的相对人，本来就是公开的，为什么还能认定客户名单是商业秘密呢？这是因为客户名单不为公众所知悉，并不是客户自身具有秘密性，而是指经营者与客户的具体交易关系具有秘密性。其他经营者并不知道客户需要这一类产品或服务，要得到客户是需要花费一定时间和财力的，这一信息被竞争者知道后，势必对公司不利。

4.研究开发的有关文件：记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

5.公司内部文件：与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、 供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的商业秘密。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。

6. 第三方商业秘密：按照法律和协议，企业对第三方负有保密责任的第三方的商业秘密，比如在商业合作中了解到的其他企业的商业秘密。要像自己的管理商业秘密一样加以保护，否则，一旦泄露需要承担相应的法律责任。

六、权利人分析

商业秘密的权利人

根据我国法律规定，商业秘密的权利人包括商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。当商业秘密遭到侵犯的时候，所有人和使用人都有权要求侵害人停止侵害并承担法律责任。

这里我们主要讲一下技术秘密的归属问题，因为经营秘密的归属问题通常是容易确定的，而技术秘密的归属确定情况比较复杂。这里主要讲雇佣关系、委托开发关系和合作开发关系中商业秘密的归属问题。

1.雇佣关系下商业秘密的归属

雇佣关系下商业秘密的归属分两种情况，即职务技术成果的归属和非职务技术成果的归属。

职务技术成果的归属

根据合同法第326条，职务技术成果属于单位所有，由单位拥有并行使技术成果的使用权、转让权。

所谓职务技术成果是指执行单位工作任务，或利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果。

非职务技术成果的归属

如果技术成果与职工的工作任务和责任范围没有直接关系，而且不是利用本单位的物质技术条件完成的，就属于非职务技术成果。

非职务技术成果的属于职工个人，其使用权、转让权由完成技术成果的个人拥有和行使。

2.委托开发关系下商业秘密的归属

公司除了自行研究开发之外，往往也会出资委托其他公司或科研机构研究开发生产技术。合同法规定，委托开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定，也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于委托人，也可约定属于被委托人。如果没有约定或约定不明的，委托人和被委托人都有使用和转让的权利，也就是说由当事人共同拥有。但是，被委托在向委托人交付研究成果之前，不得转让给第三人。另外，除当事人另有约定以外，委托开发中完成的技术成果的专利申请权属于被委托人。

3.合作开发关系下商业秘密的归属

有时企业也会和其他公司和科研机构合作开发技术项目，以取长补短。合作开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定，也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于参加合作的任何一方或几方。如果没有约定或约定不明的，归全体合作人共同拥有，共同行使使用权、转让权和专利申请权。

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