一、主要内容

抵销的要件

1、必须是双方当事人互负债务、互享债权。

2、双方互付的债务，必须标的物的种类、品质相同。

3、必须是自动债权已届清偿期。

4、必须是非依债的性质不能抵销。

二、分类介绍

抵销分为： 法定抵销和合意抵销

抵销合同的效力：消灭当事人之间同等数额之内的合同关系。

抵销的功能：

1、节省给付的交换，降低交易成本。

2、确保债权的效力。

三、效力地位

抵销的效力主要表现在：

1、双方当事人所负债务全部或者部分消灭

当双方当事人所负债务额相同时，其互负债务消灭。当双方所负债务额不等时，债务数额小的一方的债务消灭，债务数额大的一方的债务部分消灭，债务人对未消灭的债务部分仍负清偿义务。在合意抵销中，双方当事人可以就抵销的效力作出约定。

2、抵销具有溯及效力

我国法律中没有明确规定抵销的溯及力。通常认为，抵销具有溯及力，抵销的溯及力表现为：其一，自得为抵销时就消灭的债务，不再发生利息债务；其二，自得为抵销时起，不再发生迟延责任；其三，得抵销的情形发生后，就一方当事人所发生的损害赔偿及违约金责任，因抵销的溯及力而归于消灭。

抵销为处分债权的行为，故抵销人应有行为能力，并需要对债权有处分权。抵销应由抵消权人以意思表示向被动债权人为之，该抵消的通知到达被动债权人处分处发生效力（《合同法》第99条第2款中段）。该被动债权人为无行为能力人或者限制行为能力人时，自通知到达其法定代理人处时发生效力。

抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。之所以如此，是因为从自动债权方面看，不能超过自己的债权额获得满足；从被动债权方面看，也仅于对方的债权额时，前者仅消灭一部分债权额，残存的债权仍然存续；后者则全部消灭。

抵销为民事行为，而民事行为的效力原则上不溯及既往，但因当事人在双方债权具备抵销要件时往往认为可随时抵消，于是常常怠于为抵销的意思表示。所以，仅抵销的意思表示向将来发生效力，就容易产生不公平的结果。如果令抵销的意思表示溯及最初得为抵销时发生效力，即相互间的债权溯及得为抵销时按照抵销数额而消灭，结果就比较公平。所以，应当确立这样的规则，抵销使双方债权溯及得为抵销时消灭。所谓得为抵销时，是指抵销权发生之时。如果双方债权的抵消权发生之时不同，则应以抵销人的抵销权发生时为标准。被抵销人嗣后纵为抵销的意思表示，，也不得溯及其抵销权发生时产生抵消效力。因为其抵销权已依对方的抵销意思表示归于消灭。至于溯及力的内容，包括双方债权的担保及其他从权利，均从得为抵销时消灭；双方债券的利息债权，均从得为抵销时消灭；给付延迟、受领延迟、违约金、损害赔偿等，均从得为抵销时消灭。

四、案例分析

浅析抵销权的行使方式

近年来，司法实践中经常出现当事人在答辩时提出抵销主张的情况。对于当事人的抵销主张应不应该审理？如果可以审理，应当作为抗辩对待还是要求当事人提起反诉？可以说，各地法院的处理方法并不一致，甚至同一法院的法官对此也有不同的理解，造成了司法实践的混乱。笔者从一起案例入手，谈谈对此问题的看法。

　　一、案情简介

　　2001年7月份，原告崔某与被告南通某国际合作公司签订一份赴新加坡劳务合同。原告按照合同约定向被告缴纳了25000元的履约保证金。2005年8月1日，原告崔某在新加坡发生工伤，至2007年7月份方回国。2008年3月10日，崔某向法院起诉，要求被告退还履约保证金。被告南通某国际合作公司对收取原告崔某履约保证金25000元无异议，对原告要求退还该保证金也无异议。但被告主张原告在国外尚欠国外公司款项12000新元，国外公司已将该债权转让给被告，被告主张抵销，应当驳回原告的诉讼请求。原告方又提出，被告主张抵销的债权部分属实，部分不实，且国外公司仍欠原告的部分病假工资及医疗费未发放。双方形成很大的争议，那么对被告的抵销主张究竟应该如何处理？

　　二、抵销的概念和特征

　　抵销指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 抵销制度规定于《合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

　　《合同法》是从债务的角度规定抵销制度，造成了理解上的困难。如果从债权的概念出发，比较容易解释。就是双方当事人在互有债权债务关系的情况下，一方以自己的债权抵销对方的债权，使对方的权利在同等额度内消灭，而不得再行使的制度。行使抵销权的一方债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权。抵销根据产生原因的不同可以分为法定抵销和约定抵销。约定抵销属于当事人意思自治的范畴，在不违反法律的情况下，应认定为有效，无讨论的必要。本文中的抵销指的是法定抵销。法定抵销权的行使为当事人一方单方面的意思表示即可，且自通知到达对方当事人起即发生法律效力，产生消灭对方权利的效果。因此，法定抵销权的行使必须符合相关条件。

　　（一）双方存在债权债务关系。抵销的目的是消灭对方的债权，但对方的债权不会无原因的消灭。债务人消灭对方债权可采用的方法包括清偿、混同、提存、法律或事实的客观给付不能等。而抵销采用的是以享有的对对方的债权相抵的方式实现的。因此，双方之间互相享有债权债务关系，为抵销行使的前提条件。当然，主动债权如系受转让而来，理应属于可用于抵销的债权。

　　（二）主动债权合法有效且届履行期。主动债权应当是合法有效的债权，并且已到履行期，非法债务不具备法律效力，不能用于抵销，如赌债等。至于被动债权是否已到达履行期则在所不问，与未至履行期的被动债权抵销可视为主动债权人已放弃履行期利益，是对自己权利的抛弃。如主动债权已超过诉讼时效，亦属于可抵销的范围，因为主动债权虽已超过诉讼时效，仍合法有效，只是使对方取得了抗辩权。

　　（三）主动债权与被告债权的标的物种类、品质相同。一般情况下，只有金钱和种类物可以抵销。而特定物不适宜抵销。但如果以品质较高的标的物抵销品质较低的标的物，对于被告债权人来说，其权利并未受到影响，应当属于可以抵销的范围。

　　（四）被动债权属于可以抵销的范围。有一部分被动债权属于不可抵销的范围。具有特定人身性质的债权不得抵销，比如给付赡养费、抚养费的债权。因侵权形成的债权不得抵销，如造成对方人身损害的债务等。

　　三、抵销权的行使方式

　　《合同法》第九十九条规定，当事人主张抵销的应当通知对方。通知自到达对方时生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

　　按照上述规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时，抵销就发生了法律效力，被动债权在相应的范围内被消灭。被动债权人同时享有异议期间，在异议期间内可以向人民法院提起诉讼，确认抵销无效，抵销行为自被法院确认无效，自始不能发生法律效力。被动债权人可向对方当事人主张债权。但是，司法实践中的常态是被告在诉讼过程中主张抵销。如果，原告方认可被告方的抵销主张自无异议，如果原告方不认可被告方的抵销，被告方的抵销主张是属于抗辩，还是应当通过反诉的方式行使？

　　（一）抗辩和抵销

　　按照学者的解释，所谓抗辩指的是诉讼过程中一方当事人在承认对方主张事实的基础上主张其他事实或者权利以对抗对方的请求。抗辩包括权利障碍抗辩、权利消灭抗辩和抗辩权。权利障碍抗辩指原告的请求权基于特定的事由自始不能发生法律效力。如法律行为的当事人无行为能力，合同违反法律强制性规定而不能发生法律效力；无权代理未获本人追认等等。权利消灭抗辩指原告的请求权虽曾发生，但已因一定的事由而消灭，如债务已经偿还、免除、混同等。抗辩权指对于原告的请求权，被告有拒绝给付的权利。如诉讼时效抗辩权，合同法规定的不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权等。

　　如被告方在答辩中主张已通知对方抵销的事实，无疑属于权利消灭的抗辩。但如果被告在答辩中直接主张抵销，目的是在诉讼过程中发生消灭对方债权的事实，再依据债权消灭的事实，行使权利消灭的抗辩。因此，被告在答辩中的抵销主张本身并不构成抗辩，而是借助诉讼程序，制造行使抵销的事实，在利用对方无法否认的抵销事实，主张抗辩。那么出现在法官面前的问题即是对于被告方主张的抵销的效力在案件中是否需要一并审理？虽然合同法规定，抵销通知送达对方时即开始生效，但合同法的解释同时也规定了异议期，在异议期内，被告债权人可以通过行使异议权否认抵销的效力。因此，在原告对被告的抵销提出异议的情况下，可在异议期内向法院提起诉讼，抵销虽已发生效力，但并没有立即产生消灭对方权利的法律后果。因此，法院在原告方提出抵销异议时，对抵销主张在本案中无权审理，而应当按照合同法的规定，由原告方另行诉讼确认抵销的效力。从简便诉讼程序的角度讲，如被告方以多个主动债权主张抵销，法院一一审理，将造成诉讼过程的无比复杂，也不适宜在一案中予以审理。

　　因此，被告在诉讼中的抵销主张并不直接构成抗辩，而是借助诉讼程序履行抵销中的通知义务。由于原告对于抵销的主张享有法定的异议期，抵销虽然直接通知了对方，但并不能直接产生消灭对方债权的法律后果，造成被告方无法以权利消灭行使抗辩。法院对于被告方在诉讼中的抵销不应当予以审理和采纳。

　　（二）抵销和反诉

　　反诉指在诉讼进行中，被告把原告作为对方当事人提起的诉讼。 反诉实际上是被告提起的一个独立的诉，除了在程序上能够与本诉一并处理的要求外，最重要的条件是本诉与反诉之间必须有牵连关系。牵连关系主要表现在：反诉与本诉是基于同一实体法律关系、反诉和本诉的诉讼理由是同一法律事实、反诉和本诉的诉讼请求属于同一种类，可以抵销等。

　　被告在诉讼过程中提起反诉的目的是吞并对方的诉讼请求，因此反诉和本诉的诉讼标的属于同一种类，可以抵销是反诉得以成立的必要条件。因此，反诉是本质上是抵销，但这种抵销是法院审查后主动为当事人行使的。因此，抵销在诉讼过程中可以通过反诉的形式行使，但必须符合反诉的其他条件，受到其他种种限制。不符合反诉的其他条件，是不能在诉讼过程中主张抵销。

　　四、结论

　　抵销属于形成权的一种，行使抵销权的结果可以在同等范围内消灭双方的债权债务关系。抵销的条件是双方均具有同种类标的的有效的债权债务关系。双方当事人可以通过协商的方式抵销债权债务关系，也可以一方以通知的方式行使抵销权。但对方在异议期内可以通过诉讼的方式确认抵销的效力，未约定异议期的可以在三个月内提起诉讼。如在诉讼过程中通过答辩的方式通知对方抵销，对方提出异议的，在本诉讼中不应当审查，因为剥夺了对方三个月内的异议权，且可能造成诉讼程序的复杂化。如果抵销符合反诉的条件，可以通过反诉的程序在一案中予以处理，由法院按照双方的诉讼标的予以抵销。

　　因此，对于前面提出的案例，因原告方崔某对被告南通某国际合作公司的抵销主张提出异议，在案件中不应当对抵销进行审理。被告方可以通过另行诉讼的方式解决。法院判决被告方返还保证金25000元。双方均未上诉。

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