巨额财产来源不明罪是我国1988年初设的罪名。当时伴随中国经济的发展，官员队伍出现“暴发户”。这些人的日常支出已经明显超过其合法收入，而且数额高达几万、甚至几十万元人民币，但是本人却无法说明其财产的合法来源。这一现象具有严重的社会危害性，为了维护国家工作人员职务的廉洁性，保护改革发展的顺利进行，结合国外的立法实践和经验。我国第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，明示“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分一非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分”。自此我国确立了巨额财产来源不明罪，并作为反腐倡廉的重要手段固定下来。

随着改革的深入和社会经济的不断发展，为了适应新的要求，方便司法，增强可操作性。1993年10月22日最高人民检察院办法《关于认真查办巨额财产来源不明罪案件的通知》，将巨额财产来源不明罪中“数额巨大”的立案标准确定为5万元，这一规定贯彻了罪刑法定原则的基本要求，适应当时司法的迫切需要。

1997年10月1日，经过全面修订的新刑法对巨额财产来源不明罪进行了修改，将其纳入新刑法的贪污贿赂罪一章中，规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论处，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以收缴。”

至此，伴随我国刑法典的进一步完善，巨额财产来源不明罪这一罪名也“花落有家”，新修改的条文从立法技术、刑罚设置、刑罚适用等都具有极大的进步。在该罪归入刑法典后不久，为了进一步结合打击犯罪的形势，最高人民检察院将其立案标准相应的提高到10万元。1998年8月，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，又将立案标准再次提高为30万元。

进入21世纪以来，我国贪污受贿案件有增无减，而且在数量、人员、数额等方面急速攀升。而1997年刑法典的规定由于规定的最高刑为五年有期徒刑，而且还存在其他的缺陷，为了有效的遏制贪污腐败现象，建设廉政政府。2008年8月25年，千呼万唤始出来的《刑法修正案七（草案）》，建议将最高有期徒刑增至10年。其全文是：“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，可以责令其说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分一非法说的论处，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴”。该草案的出台，引起了社会的广泛关注，也是预防和打击贪污贿赂犯罪的一大利剑。2009年2月28日年中华人民共和国刑法修正案（七）第十四规定，将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

随着我国加入《联合国反腐败公约》、《联合国反有组织性犯罪公约》等国际性公约，而我国目前腐败问题仍然不容乐观，巨额财产来源不明罪有待完善。首先在立法上存在缺陷，主要是最高刑过低，无法有效地发挥刑法规制机能和刑罚威慑及惩罚功能。同时由于立案标准的偏低，尽管经过几次解释入罪数额不断提高，但与现实相比，有放纵犯罪之嫌。2008年《修正案七（草案）》（以下简称（草案））的出台，给理论界巨大的鼓舞，也向司机机关传递了喜讯。2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》，第十四条规定：将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

《刑法修正案（七）》的修改主要有两个方面：一是将本罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。这样修改，加重了对这类犯罪的惩处，同时在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。应特别强调的是，在司法实践中，对涉嫌贪污贿赂犯罪的，司法机关应当依法尽力查证犯罪事实，依照贪污贿赂犯罪的规定严惩。二是两处文字的修改，即将原来的“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”，以及“本人不能说明其来源是合法的”，分别修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”和“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的”，使刑法条文在文字表述上更加严谨。

1.本罪主体

本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。国家工作人员，包括：在国家机关、国有公认企业，事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

2.本罪主观方面

本罪在主观方面表现为直接故意，即行为人认识到其财产、支出超过合法收入数额巨大，而不说明其真实来源的行为会侵犯国家工作人员不可收买性和妨害司法机关追究犯罪的活动的危害结果，不愿意履行说明义务，希望这种结果的发生。

3.本罪客体

本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。刑法设立本罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而使腐败官员难以逃避裁判。也即按通常的司法程序，在官员贪污受贿难以证实的情况下，把举证责任部分转移而设立本罪。因此，首先，从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明，本罪也就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。

4.本罪客观方面

本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大，在有关机关责令行为人说明来源时行为人不能说明其来源是合法的行为。

这里所说的“国家工作人员的财产”，是指国家工作人员私人所有的房屋、车辆、存款、现金、股票、生活用品等。“支出”，是指各种消费以及其他开支。“超过合法收入”，是指国家工作人员的财产、支出数额，明显超过其工资、奖金、津贴以及其他依照国家规定取得的报酬的数额。

这里应说明的是，原刑法规定的“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”，实践中，有的部门提出，这一规定是指财产和支出两项总和明显超过合法收入，还是指其中一项明显超过合法收入，不清楚，《刑法修正案（七）》对此予以明确，表述为“财产、支出明显超过合法收入”，不仅包括财产和支出两项总和明显超过其合法收入，也包括财产或者支出其中一项明显超过合法收入的情况。“差额巨大”、“差额特别巨大”的具体数额标准，有待司法机关根据实际情况作出司法解释。本条所规定的“不能说明其来源的”，是指行为人不能说明其支出明显超过合法收入、差额巨大的财产是如何获得的。这里既包括本人拒不向调查的司法机关说明，也包括“说明”的内容经调查证明是虚假的情况。

在实际执行中应当注意，在清查、核实行为人的财产来源时，司法机关应当尽量查清其财产是通过何种非法方式取得的，如果能够查清其财产是以贪污、受贿或者其他犯罪方法取得的，应当按照贪污、受贿或者其他犯罪追究刑事责任。只有在确实无法查清其巨额财产非法来源，本人又不能说明的情况下，才应按巨额财产来源不明罪进行追究。

巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限

巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有密切的联系。很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大，除国家工作人员外还包括国有公司，企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明，司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产有可能是来自于贪污受贿，也有可能来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。

构成差额巨大的标准

差额巨大是构罪的数额标准。行为人财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元以上，并且必须有证据证明其数额以达到30万元以上，行为人才构成本罪，否则不能以本罪定性处罚 。

本罪与“财产虽差额巨大，但能说明其财产合法来源”的情况的区别。有的国家工作人员除正常工作外，利用自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬可能大大超过其日常工资收入。有的国家工作人员的家属从事高收入的职业，获得的报酬较多：也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友，因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些当事人对其财产的来源能说明其合法性，经初步核实无误，则不能以本罪论处。另外，正确区分本人财产和家庭财产的界限。巨额财产来源不明罪中，国家工作人员的财产支出超过差额巨大的部分是指其本人财产，不是指与家庭成员共同的财产。如果家庭成员拥有这部分差额巨大的财产，其身份也是国家工作人员，则应责令该家庭成员说明来源；若该家庭成员不是国家工作人员，对此则不能以巨额财产来源不明罪论处。

如何计算非法所得的数额问题

国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时，应经合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。

巨额财产来源不明罪不存在犯罪中止或未遂

在司法实践中，有人认为职务犯罪中的巨额财产来源不明罪作为一种故意犯罪，也应存在犯罪中止或未遂：在犯罪行为人先期拒不说明或虚假说明巨额财产的真实来源，而后经过思想转变主动交代了巨额财产的真实来源的，应构成该罪的中止；在犯罪行为人坚持拒不说明或虚假说明，但后经司法机关查清了巨额财产的真实来源的，属于犯罪行为人意志以外的原因，应构成该罪的未遂。

笔者认为，巨额财产来源不明罪没有中止和未遂的犯罪形态。刑法分则中明文规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴，此即巨额财产来源不明罪。从此罪的罪状来看，主要是针对行为人不能说明或者拒不说明差额财产的真实合法来源。该罪赋予了行为人说明的义务，在行为人不能说明即拒不说明或虚假说明的情况下，差额巨大的，则以该罪定罪处罚。由此可以看出，立法机关设立此罪的立法原意和目的在于督促和迫使行为人说明财产的真实来源，只有在行为人不能说明或司法机关确实无法查明差额财产真实来源的情况下，才能以此罪定罪处罚。但如果行为人先期不能说明而后在被查办过程中又主动交代了财产的真实来源，即说明了财产是通过何种途径取得的，那么针对该巨额财产，根据具体情况，行为人要么构成其他犯罪（如系非法所得，则可能构成贪污、受贿等其他职务犯罪）、要么无罪（财产来源合法），但却不能构成巨额财产来源不明罪，因此谈不上构成犯罪中止。同理，如果司法机关最终查明了财产的来源，行为人拒不说明，企图隐瞒财产真实来源的目的没有达到，这种情况下，司法机关应针对查明的财产来源合法与否而认定行为人有罪与否，进而认定行为人所犯何罪，但最终结果，行为人也是要么构成他罪，要么无罪，也不构成巨额财产来源不明罪，也谈不上该罪的犯罪未遂。

笔者认为，法律设定巨额财产来源不明罪的目的针对的是行为人拒不说明或虚假说明这一行为，只有特定条件下即在司法机关确实无法查出巨额财产的真实来源，而行为人又拒绝说明或虚假说明的情况下，才以一种事实推定的方法由法律明文规定为“以非法所得论”，构成巨额财产来源不明罪。此罪成立的前提是行为人不能说明和司法机关无法查清差额财产的真实来源。如果行为人在后期如实讲明了或司法机关经过努力查清了财产的来源，那么此罪也就失去了成立的前提，根本不能成立该罪。

目前巨额财产来源不明案的查处过程中屡屡出现这样的现象：当从国家工作人员家中查获大量的赃款赃物或通过银行协查，查出以其或以其他家庭成员名义的巨额存 款，证据确凿，国家工作人员无法否认，又不能说明财产的真正来源时，便常常声明为其他家庭成员的财产。由于我国尚未出台国家工作人员财产申报制度，这样 “其他家庭成员的财产”便成了许多拥有来源于非法途径巨额财产的国家工作人员逃避法律制裁的借口和遁词。

认定巨额财产来源不明罪的共同故意可以从以下几个方面入手：

国家工作人员犯罪的直接故意是显而易见的，其他家庭成员共同犯罪的直接故意内容由两方面的心理要素构成：

1.认识因素。其他家庭成员必须“明知”超过合法收入的巨额家庭财产来源于非法途径，而与国家工作人员共同持有。这是认定其他家庭成员构成巨额财产来源不明罪共同犯罪的前提条件。

刑法中的“明知”是指行为人对自己的行为将会对犯罪客体造成的危害结果事先有明确的预见。在巨额财产来源不明罪的共同犯罪中，其他家庭成员的“明知”是指知道国家工作人员超过合法收入的财产来源于非法途径，包括“明知”或“应当明知”两种情况：

“明知”是指在实施共同“持有”之前，国家工作人员已明确告知、其他家庭成员亲眼所见或通过其他渠道明确知道国家工作人员获得的财产来源于非法途径。

“应当明知”是指其他家庭成员并不“明知”，但他们根据自己的社会阅历、生活经验和对国家工作人员工作性质、职权范围等的了解，应当推断出国家工作人员获得的财产可能来自非法途径，可以从以下两个方面去考察：

（1）从其他家庭成员对超过合法收入的巨额家庭财产的享用情况看，一般地说，如果共同生活，家庭经济没有分开，国家工作人员获得的巨额财产又纳入家庭所 有或家庭消费的范围，或者国家工作人员将获得的金钱、财物直接用于家庭花费的，必然会使家庭生活和家庭消费发生明显的变化，其他家庭成员必定会有所察觉并询问其来源，国家工作人员多数会以实相告，应当认定其他家庭成员是“应当明知”的。

（2）从国家工作人员获得巨额财产的连续性上看， 是一个不断积累、连续敛财的过程，应从其他家庭成员与其共同实施的“持有”行为上来判断是否“明知”。国家工作人员不断地把从非法途径获得的金钱或实物拿 回家中，其他家庭成员不但不追问其来源，而且与其共同持有，就应认定他们对国家工作人员来源于非法途径的超过合法收入的巨额财产是默许的，是“应当明知” 的。

但这个标准不是绝对的，还需具体问题具体分析。如果国家工作人员执掌家中的财政大权，财产的处分、支配和家庭消费都是“一言堂”，现金、有价证券的存储、保管均由他一人操办，存款全部存在自己名下，或虽借用其他家庭成员之名，但他人确实不知情；如果国家工作人员获得的是贵重的细小物品，自己收藏而未在家中使用、展示、存放，而且无证据证明其他家庭成员知道的，就不能认定其他家庭成员是“应当明知”的。

2.意志因素。其他家庭成员希望自己与国家工作人员共同持有来源于非法途径的超过合法收入的巨额家庭财产。

“希望”是指积极追求某种危害社会的结果，并通过一系列的犯罪活动，促使这种结果的发生。其他家庭成员不仅与国家工作人员共同持有来源于非法途径的超过 合法收入的巨额家庭财产，分享巨额家庭财产带来的实惠和好处，而且通过一系列的积极行为，隐瞒、掩饰财产的来源和性质，以实现对财产的共同持有，如经手、 保管、存储财产，为国家工作人员出谋划策，帮助其转移、隐匿、销毁财产等。

其他家庭成员要构成巨额财产来源不明罪共同犯罪的直接故意，要同时具备“明知”和“希望”两个要素，即不仅要明知国家工作人员超过合法收入的巨额财产来源于非法途径，而且要有具体的犯罪行为，如经手、保管、存 储、转移、隐匿、销毁财产等，并确切知道财产的来源及数额。对那些仅仅是感觉家中财产与收入不符，而未经手、保管、存储、转移、隐匿、销毁这些财产，也不 知道财产的具体来源和数额的其他家庭成员不能认定为具有共同犯罪的直接故意。

检察机关无法查清巨额家庭财产的真正来源，在某种程度上，也是认定该罪共同犯罪的一个要件。

巨额财产来源不明罪是一种特殊的犯罪，由于行为人获得巨额财产来源渠道的隐秘性和多源性，取证的难度很大，同时也由于检察机关侦查取证手段的限制，往往 经过艰苦细致的侦查，尽了最大的努力，调查核实了一切已知的线索，仍不能查清国家工作人员的家庭巨额财产的具体来源渠道。否则就应该以查清的具体罪名定罪 量刑，而没有必要装在巨额财产来源不明罪这个“口袋”里了。从这个角度看，检察机关无法查清巨额家庭财产的真正来源，也是认定共同犯罪的一个要件。

1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》

（九）巨额财产来源不明案（第395条第1款）

巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。

涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。

2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

　五、关子巨额财产来源不明罪

(一)行为人不能说明巨额财产来源合法的认定刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：(1)行为人拒不说明财产来源；(2)行为人无法说明财产的具体来源；(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

(二)“非法所得”的数额计算

刑法第三百九十五条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：(1)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支㈩等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；(2)行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入；(3)为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款

国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

　　公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。

　　被告人张某，男，1964年12月25日出生，汉族，中共党员，本科文化，河南省烟草公司平顶山分公司副经理(副县级)，捕前住平顶山市烟草局家属院南楼西单元一楼东户。因涉嫌受贿罪于2008年5月27日被平顶山市公安局刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现羁押于平顶山市看守所。

　　辩护人李玉宝，河南博识律师事务所律师。

　　被告人张某受贿、巨额财产来源不明一案，由平顶山市湛河区人民检察院以平湛检刑诉(2008)121号起诉书向本院提起公诉，平顶山市中级人民法院以(2008)平立指字第12号指定管辖决定书指定本院审判。本院受理后，于2009年3月17日作出(2009)湛刑初字第4号刑事判决。宣判后，被告人张某不服判决，提出上诉。平顶山市中级人民法院于2009年5月24日作出(2009)平刑终字第124号刑事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院为此重新组成合议庭，于2009年9月10日、2009年10月13日、2009年10月20日公开开庭审理了本案。平顶山市湛河区人民检察院指派检察员姬为民出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人李玉宝到庭参加诉讼。本案在审理期间，经河南省高级人民法院批准延期审理一次并经院审委会讨论，现已审理终结。

　　平顶山市湛河区人民检察院指控：

　　1、2007年5月，被告人张某在担任平顶山市烟草局领导期间，利用负责本单位工程项目招投标领导小组副组长的职务之便，为李**顺利中标郏县烟叶仓库工程以及此后的施工提供方便。期间的某天晚上，李**约张某到本市建设路西段邢氏海参馆吃饭，饭后，李**将用档案袋装好的10万元人民币送给了张某。张某自2006年8月至2008年2月利用分管本单位卷烟营销中心等部门的职务便利，为本单位中心商店批白条销售“特供烟”，在其所批的“特供烟”价格上就高不就低，为中心商店在经营中盈利提供了便利，该商店负责人李**多次送给张某现金，共计24000元。

　　2、被告人张某巨额财产来源不明犯罪事实：张某于1988年毕业，同年与毛**结婚。现家庭财产共计2806630.78元，其中存款2606630.78元、现金100000元、股票投资100000元。家庭总支出321869.15元、合法收入1202347.96元，受贿金额为124000元，尚有1802151.97元的巨额财产无法说明合法来源。

　　公诉机关当庭出示了相应证据。

　　公诉机关认为，被告人张某的行为构成受贿罪、巨额财产来源不明罪，请求依法判处。

　　被告人张某辩称：1、李**一直未请托我为其办任何事情，我始终不知道他给我钱的真实意图;2、我没有收受李**钱财的主观故意，也没有收受钱财的客观事实，我曾多次要求李**将钱拿走，我只是替李**保管这笔钱;3、我没有为李**谋取利益的想法和事实。另外，我家庭财产均有合法来源，不构成巨额财产来源不明罪。

　　被告人的辩护人辩称：1、被告人张某没有收受李**的钱财，也没有为其谋取任何利益，不构成受贿罪;2、被告人张某能够说明其财产的合法来源，不构成巨额财产来源不明罪。

　　经审理查明：

　　(一)2007年5月份的一天，李**(河南金建第一建筑有限公司职工，受公司委托对外承接工程)约被告人张某就餐，餐后将用档案袋装好的10万元人民币送给被告人张某，但未提出让张某为其谋取好处。数天后，被告人张某与李**联系，让李**将10万元人民币拿走，李**当时对张某表示：先把钱放你那里，以后再说。此款一直在张某家中存放至案发。

　　上述事实有以下证据证实：

　　1、被告人张某的

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