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问题 法律移植
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解答

一、基本内容

法律移植：是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象。

法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称外国法。

二、必然性分析

1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必然性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。

3.法制现代化既是社会现代化的基本内容也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

4.法的移植是对外开放的应有内容。

三、概念比较

法律移植与法律继承

法的移植和法的继承是有区别的。首先，法的继承体现时间上的先后关系，而法的移植则反映一个国家对同时代的法律制度的吸收和借鉴。其次，法的继承是新法可以批判吸收旧法中适合新的社会形态需要的某些因素，而法的移植的效果却有好坏之分。再次，法的移植的范围是外国法，还包括国际法律和惯例，而法律的继承则只能继承本国旧法的合理因素。最后，法的移植以供体和受体之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的，而法的继承则以新法和旧法之间存在着历史的连续性和继承性为前提的。

四、类型分析

法的移植的三种类型：

一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；

二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化的结果。

五、难度认识

法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。

六、文章赏析

全球化背景下的中国法律移植与法文化冲突

　　 总序：

　　 我知道我写东西的特点就是又臭又长，从小就这样，连作文本用的都比别人用的费。但是我还是不得不在自己这篇本身就已经一万四千多字的大学毕业论文前面加上一个序，进行一些说明。一个毕业论文从最初的成稿到最后“按照学校的要求”完成一个所谓最终“合格”的版本，我自己都不知道已经修改了多少个版本了。大学本来就是一个研究学术的地方，是一个真正应该学术自由的圣地，但是整个进行毕业论文的修改过程简直就是对学术的侮辱！到最后你会发现，你修改出来的所谓“合格”的论文并不是自己最满意的论文而却是老师最满意的论文，有些内容不是自己想说的话，论文结构可能不是自己想要论文结构，甚至连论文思想也很可能不是自己认同的思想——我承认那些是我的老师，对专业的了解一定比我多一定比我系统，但是就对一个非常细致具体的专题来说，我不认为有谁一定有资格来对我的学术观点指手画脚。在中国大学里，学术自由和学术创新根本就是扯淡，我“创新”了，又怎么样呢？我写的“中国近代化和现代化，却忽视了西方的顺序过程，西方的变革首先是精神层面的（思想变革），然后是制度层面的（政治变革），最后才是物质层面的变革（经济变革）”，结果说我的观点“不符合马克思主义”，而且还仅仅是他理解的马克思主义而已，把一个普遍真理强行加进具体的历史中、只看到物质的决定作用而看不到精神的反作用，这就是符合马克思主义吗？可以侮辱我的人，但是绝不能侮辱我的学术观点！但是我又能怎么样呢？整个答辩过程我几乎是站着多年主持人经验的台步，表现出演讲比赛时候的笑容和礼貌在不断地说“谢谢，谢谢老师”、“哦，这是我的疏忽，我回去一定改正”的过程中渡过的——真是感谢多年参加这些活动经验，虽然唯一我没敢使用辩论赛时候的犀利，除非我不想毕业了。即使当时我不认同老师们的观点，我都只能接受，当时内心那叫一个挣扎，一边是以求真为代表的西方文明精神、是希腊神殿的石柱和地中海耀眼的阳光，是亚里士多德那一句不朽的“吾爱吾师，但更爱真理”，另一边是毕业，二者不可兼得。如果走第一个道路，我应该誓死捍卫自己的学术观点，跟老师们吵起来也在所不惜，但是很遗憾也很惭愧，我最终选择的却是毕业而舍弃了自己向往无比的求真精神。而且更可笑的是，我论文中某些指导老师让我修改的地方却恰恰是答辩老师不认同的，而我夹在中间尴尬无比，又不能跟答辩老师说这是我论文指导老师的意见，最后就只能把错误往自己身上揽。而整个论文最困难的部分其实不是写论文而是改格式，大家全都叫苦不迭。我就纳闷了，写论文究竟是要说明观点还是符合格式？解决问题是观点还是格式呢？一个论文来来回回改了七八遍，老师们之间对格式的说法就不统一，他们的错误居然要我们学生来承担，这叫什么道理？

　　 所以，我决定让学校和老师们的那些无聊的要求去死，我要发一篇我自己最满意的毕业论文！

　　 下面的毕业论文并非全部按照学校和老师要求的格式写，甚至可能也并非是“正规”格式，我觉得格式是无所谓的，不同人、单位、学校要求都可能不同，重要的是学术观点和说明的问题。其中有些语言或许也可能跟正规的论文语言有些出入，我自己也不在乎，因为无论如何，这都是真话，都是我的生命。

　　 全球化背景下的中国法律移植与法文化冲突

　　 内容提要 本文以法律文化为视角，试图对中国法治进程中问题重重、始终不得要领的根本原因进行分析，并认为中国移植西方法律过程中产生的法律文化冲突是中国法治难以实施的根本原因。在全球化的大背景下，中国不得不从西方移植法律以实现自己的近代化与现代化，但是这种移植仅仅是制度层面的移植，每一种制度、法律都有的一套特有的、与之相适应的人文精神却无法移植。在中国法治的过程中，西方文明所产生的文化理念和法文化与中国本土的文化理念和法文化产生了严重的冲突，使中国法治的进程步履维艰、名实不符。今天现代法治所追求的一系列目标是西方文明特有的产物，它们从古希腊文化发源并受后来基督教的重大影响而产生，而这恰恰不是中国文明所具有的精神内涵。经过深入分析之后，我们可以发现这是一个相当难以解决的问题，甚至很可能是一个不可解决的问题。在中国法治的进程中，对其进行研究将引起我们对中国法律、乃至整个世界文明发展的深深思考。

　　 关键词 全球化 法律移植 法文化冲突 法律与宗教

　　前言

　　 法律移植是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象。而法律文化的定义，虽然学术界有着狭义与广义之分，但是无论何种定义，都无法脱离观念意识的层面。所以本文所讨论的法律文化的定义，基本比较认同西方学者的观点，即法律文化是人们关于法律现象的态度、价值、信念、信仰、心理、感情、习惯和评价等。而法律移植通常都会遇到法律文化的问题，它们基本是联系在一起的。理论上，被移植的法律都应该适应、融入移植该法律地的法律文化，否则同样的法律就会被异化、失效、不能切实实行而失去意义，这样的法律移植也就不能被认为是成功的。因此，在研究法律移植的过程中，判断其是否成功，仅仅看被移植的法律在制度上得到了接受，而对其实际有效或融入当地文化的程度不进行研究是错误的。

　　 现代法制化和法治的内容都是来源于西方国家，即使是非西方的现代国家，法律也基本是从西方国家移植而来。在法律移植的过程中则不可避免地要面对法律文化的冲突问题。在一些非西方国家，这个问题引出的矛盾很可能并不明显，因为这些国家在独立之前是西方国家的殖民地，在民族上基本就由原宗主国的民族构成、混成、或为主体，即使是当地的土著民族，也因为在受到殖民时自身的文化过于原始而很快接受了西方文化的大部分内容，使得在文化上与西方有更多共同之处。中国现代法制化的内容也是移植西方的法律[1]，但是中国与很多非西方国家不同的是，中国从未彻底地成为西方的殖民地，而且当时中国的传统文化也已经发展到了一个较为独立、成熟的阶段。中国的近代现代立法，从清末到民国，从新中国建国到二十世纪八九十年代，不是移植西方国家的法律和前苏联的法律，就是移植同样移植西方国家法律的日本的法律，在这样的情况下，法律文化的问题就凸现了出来。但是这个问题又是被刻意忽视的问题，因为一旦强调法律文化就会发现法律移植的困难甚至不可能性，一种法律文化不容易被另一种法律文化取代，而法律规则只有在与法律文化的关联中才能得到理解[2]。在学术研究中，不能因为问题敏感不好解决甚至不能解决就不去面对，那无异于在危险面前把头藏在沙子中的鸵鸟。

　　 西方国家对于法律移植与法律文化的问题已经有相当程度的研究，特别是由西班牙欧尼亚提（Onati）国际法律社会学研究所组织的一系列议题为“变化中的法律文化”的国际会议，更是深入地探讨了法律移植与法律文化的关系。对该方面有较多研究的学者如阿兰·沃森、劳伦斯·弗里德曼、皮埃尔·罗格朗、哈洛德·伯尔曼等都有关于此方面的著作问世。而且西方学者们对此问题研究的思路相当广泛，将国际关系、法律移植的进路等方面的因素都列为了研究范围。但是西方学者们的研究有时囿于词的概念、定义和逻辑等细小的问题，而对于某些个案的研究也没有上升到人类文明的高度。中国对这方面的研究，基本都达成了中国移植西方的法律造成了法律文化冲突的共识，但是所提出的解决方法有些一相情愿和不切实际。因此，从一个更高更全面的角度去分析全球化背景下中国的法律移植和由此造成的法律文化冲突也就更为重要。

　　1.全球化与中国法律文化冲突

　　 对于全球化，现在并没有一个统一的定义，一般来说，从物质形态看，全球化是指货物与资本的越境流，而全球化就可以被认为是以经济全球化为核心、包含各国各民族各地区在政治、文化、科技、军事、安全、意识形态、生活方式、价值观念等多层次、多领域的相互联系、影响、制约的多元概念。

　　

　　 世界全球化开始的标志是1492年哥伦布发现新大陆，中国进入全球化的开始是在1840年的鸦片战争，无论学者们对全球化这一概念有多少争论[3]，都不得不承认自全球化开始之后，全世界都在受到西方文明深刻的影响。各个国家从技术、制度甚至到精神层面都开始学习西方。而西方的法律制度也随着全球化的发展被世界各个国家移植以完成所谓“近代化”。但是这种法律移植能否成功的条件则取决于移植的是何种法、从哪国移植、移植到哪国、移植的方式、限制性因素和历史经验等方面的条件。对于国际之间的法律移植，未必就是困难而不成功的，因为对于同一文明体系内的国家，国界的限制未必在文化上也存在界限。例如构筑一个能适用于整个西方世界的单一私法基本规范并非很困难[4]。但是对于跨文明，尤其是从西方文明向中国文明移植法律，就不那么简单，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念则是传统的或更接近于传统的。[5]”

　　 一旦把法律移植与法律文化放在全球化这一大背景下就会发现，实际上近代以来世界各非西方国家的法律移植基本都是移植西方国家的法律，这种移植基本是单向的而非双向的，所引起的法律文化冲突也基本都是西方国家的文化、法律文化与移植西方国家法律的非西方国家原本的文化、法律文化的冲突，中国亦是如此。其原因就在于，以上给出的全球化的定义其实是一个只在理论层面上成立的理想化的定义，所谓各个国家和民族之间的联系、影响和制约是相互的、平等的、对等的。但是现实中的实际情况，全球化却是由西方国家发起和主导的。全球化主要是西方国家在全球扩张和殖民过程中影响非西方国家，非西方国家对西方国家多是一种学习的态度，而西方国家却很少借鉴非西方国家的经验。也就是说，全球化的实质是西方化，甚至由全球化引发的世界范围的“近代化”和“现代化”的实质也是西方化。那么所谓全球化背景下中国法律移植与法文化冲突的实质也就是在西方文明在全世界的扩张中，在中西方精神文化和法律文化差异巨大的基础之上，由于中国移植西方法律而引起的法律文化的冲突。

　　 西方学术界就有观点认为，从一个法域迁移到另一个法域的东西充其量不过是一堆毫无涵义的词语形式。从一个法域借用的规则不会具有该规则在原来法域的任何意义，“因为不同文化中的法律被赋予的意义不同，而意义无法移植” [6]。这样单纯移植过来的法律只是一种形式上的移植，是一堆毫无生命力的文字。法律不仅是社会的公共规则体系，它同时也是一种心理现象，涉及社会秩序、权利义务和正义的观念，而西方法律具有的这些精神内涵却恰恰是中国传统文化中没有的或与之相矛盾的。

　　 对于西方的社会历史来说，法律代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。但是这种传统却没有融入中国的传统并与中国传统文化固有的价值相悖。法律在中国是作为一种工具而不是信仰存在的，因而它引起了一系列的社会问题。当中国不得不接受这套法律制度时，“立即就陷入到无可解脱的精神困境里面”[7]，因为它是“一种本质上是西方文化产物的原则、制度”[8]，“我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这种法律。因为它与我们五千年一贯遵行的价值相悖，与我们有着同样长久之传统的文化格格不入[9]。西方法律文化所追求的民主、自由、平等、法治、理性、私权神圣、权力制衡等观念是建立在西方文明以古希腊发达的商品经济、哲学思想、政治理念，罗马法律，日尔曼民族的习惯并在基督教的重大影响下形成的。中国法律文化所追求的无讼、宗法、德治、权大于法、等级特权、权威主义等观念是建立在中国文明以发达的农耕经济、民族大统一为趋势、人伦关系为根本规范并在儒家和道家思想的重大影响下形成的。问题就在于，中国近代以来到现在，进行的这种从内容、形式、结构等方面都移植西方国家法律的法律移植，实际上长期被认为是在经济文化发展程度相似、历史传统相近的国家之间在调整公共事务方面、经济文化事务方面进行的活动[10]，而中国与西方在经济文化发展程度和历史传统上恰恰都是不相似或相近，甚至有些部分是矛盾的。

　　 对于以上观点，似乎有人可以用这样的一个观点来反驳，那就是中国现在是社会主义国家，那么中国的文化也就是社会主义文化，中国的法律文化也当然就是社会主义法律文化，人们的思想意识和价值观念是社会主义的而不是中国传统的，至少中国传统文化不占主流。但是我认为，对于一种社会制度，只看制度本身而脱离实行这个制度的国家和民族，是没有任何意义的。二十世纪20—30年代，苏联共产党在中亚地区试图以法律改造传统社会就遭到了强烈的抵抗[11]。对于这种说法，我将从三个方面进行批判。

　　 第一，社会主义在中国只是作为一种经济制度和政治制度存在的，它存在的方向是自上而下，不是自下而上，社会主义在人民的思想意识文化层面几乎没有基础，中国人意识层面仍然是中国传统文化占统治地位。在我进行的一项社会调查中发现，在接受调查的人中有68%的人不知道什么是社会主义、共产主义，或对其缺乏概念；有72%的人对社会主义或共产主义不信仰或没兴趣、不关心；即使在接受调查的中共党员中也只有36%的党员在声称信仰共产主义的同时也对宗教和神仙之类的事物表示不信仰；有60%的人认为现在在中国人情比法律起的作用更广泛更有效；有74%的人认为现在打官司需要找人托关系。很难想象，在一个社会主义制度的国家中，大部分的人连什么是社会主义或共产主义都不知道、也不信仰，而且即使党员的队伍中也有相当一部分都不能被认为是真正信仰共产主义，还能认为这个国家的文化是社会主义文化，还能认为这个国家的法律文化是社会主义法律文化。人情关系等则完全是中国传统文化缔造出来的产物。值得一提的是，我进行调查的对象大多数都接受过或正在接受大学本科或专科程度的教育，在这样的文化程度中尚且如此，则扩大到其他社会范围的人群中，这个数据将更不容乐观。

　　 第二，这个观点能成立的前提或原因之一，就是社会主义或共产主义被认为是人类社会终将发展到的社会形态阶段，所以在中国实行的社会主义法也早晚会被人们接受和信仰。之所以会有这样的观点，是因为“马克思主义认为人类社会将按照原始社会、奴隶制社会、封建社会、资本主义社会、共产主义社会这五个阶段进行发展”。其实这根本就是马克思之后的“马克思主义者”们的创造，最早出现在斯大林的《联共（布）党史简明教程》并被作为放之四海皆准且不容置疑的真理，还被写进中国的历史和政治教科书，影响至今。但是马克思本人却并没有这个观点，他唯一类似的理论是在《〈政治经济学批判〉序言》中提出“亚细亚的、古代的、封建的和现代资产阶级的生产方式”，“可以看作是经济的社会形态演进的几个时代”[12]。而且就这个理论，在19世纪70年代以后还被马克思放弃了，他不止一次地坚决反对把这个理论变成一般发展的历史哲学理论，也不认为一切民族不管他们所处的历史环境如何，都注定要走这条道路[13]。这种彻头彻尾的机械唯物论和典型的线性发展观，以简单的进化论模式割裂了历史，中国学者已经对其进行了思考和批判[14]。因此就更无法认为社会主义法律文化会必然在中国存在思想基础。

　　 第三，社会主义本身也是西方的产物，不是中国本土文化的产物，它同样与中国传统文化存在相悖之处，这一点将在后文论证。

　　 可以说，无论是社会主义、共产主义还是马克思主义都是作为一种自上而下形成的经济制度、政治度和官方意识形态的哲学存在的，但是在文化上严重缺乏思想基础。更何况“人们不会衷心拥戴一种政治制度和经济制度，更不用说一种哲学”[15]，也就更不用说现在的中国人可能会信仰社会主义法律。这就更加印证了“国家途径不能改变民间途径”的观点[16]。

　　 中国之所以出现如此严重的法律文化冲突，离不开全球化的大背景。正是15世纪开始的全球化使中国甚至全世界不得不接受西方文明的法律以完成所谓近代化，也就是资本主义化，并且后来仍然不得不接受着西方发展出来的技术、制度、法律、理念以完成所谓的现代化。但是资本主义并不是全世界任何一个民族、国家和文明都会自然发展出来或必然经历的阶段，也就是说，全世界并不是必然都会发展出或接受这样一套本质是西方文明的所谓“近代”的法律。马克思也认为资本主义或者说这种“近代化”只能是在欧洲、甚至西欧才能产生的，并非全人类都会产生[17]，资本主义并非是我们一贯认为的是一种人类普遍会发展出来的生产力和生产关系，它更“意味着一种价值体系，对生活的一种态度，一种文明”[18]，这种“近代化”和“现代化”的发展模式是西方的一种特殊道路。文明和文化本无先进优劣之分，但是却存在强弱，这种西方的发展模式成为了一种强势的文化，具有很强的扩张性和辐射性，其各方面具有的绝对优势，使中国和全世界在全球化的趋势下不得不接受它，从而逐渐成为一种普适的模式。而且我们也不得不承认，这种模式有其无可比拟的优点(从历史的发展看的确如此)，当它发展为一种强势文化后，其他文明只能被动或主动的接受。可以说，全球化实际上就是西方化，虽然学术界有诸多对此进行批判的观点，但是那只是基于民族自尊心的情感和政治意识形态的对立而在价值上去说明全球化“不应该”是西方化而已，但是却无法否认全球化正是由西方发起、按照西方发展的模式进行并以西方的影响为主导这一事实，很明显的是，“全球化不应该是西方化”和“全球化不是西方化”是两个完全不同的概念。

　　2.中西方法律文化精神差异与中国法律文化冲突

　　 西方现代法律所追求的一系列目标几乎都可以在西方文明的发源和前资本主义社会的发展中找到文化元素。现代社会民主和法治的关系中，民主是法治的目标，法治是民主的手段，但是民主和法治却都是西方传统文化中的内容而非中国传统文化中的。早在古希腊和古罗马就有民主制度的存在，它们也是现代全世界民主制度的根源，即使在欧洲中世纪，王权也从来没有过像中国历史上的王权那样大的权力。法治则更是在古希腊就进行了理论的探索并在古罗马进行了实践[19]。而现代社会追求的“自由”则是中国传统文化中从未有过的概念，“平等”则更是以维护伦理等级纲常的儒家文化所不容的。即使“正义”这样的概念，在法理学中都基本是按照西方意义上的概念去分析和研究的[20]。西方传统文化一直按照一个不断自我否定的道路发展，而中国传统文化却是按照一个不断自我肯定的道路发展，基于此的中西方法律文化就必然产生冲突。

　　宗教在西方法律的发展中起了相当重要的作用，西方法律可以说与基督教是不可分割地联系着，这也是中西法律文化精神存在巨大差异并引起中国法律文化冲突的重要原因。西方历史中，“法律赋予宗教以其社会性，宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性”[21]。而西方具有如此系统化的法律科学和法律条文的一个重要原因就是基督教要求将法律系统化，法律改革一直是源于教会早期经验的基督教法学的一项基本原则[22]。基督教的《圣经》更是西方法律的一个巨大来源，中世纪的《阿尔弗雷德法典》开篇就援引了“十诫”和摘自摩西律法的条文[23]，宗教改革时期的路德派法学家把各部门法置于“十诫”的基础上，近代依据此建立了刑法、财产法、家庭法、契约法、关于私犯的法律和税法[24]。在基督教信仰中，上帝与人类是一种契约关系，上帝要求人类过一种有节制的理性生活，作为自己给予人类以保护的条件。而其意义就在于，首先，它使西方社会产生了尊重契约、诚实守信的传统，并为后来古典自然法学派的社会契约论提供了深厚的思想背景；它开启了西方权利和义务观念的先河，在上帝面前，人类享有要求保护的权利、以履行一定的义务为代价，并使西方人很早就认识到权力的有限性，认识到权力必须有一个合法的基础；上帝与人类之间的契约是在非常遥远的古代缔结的，生活在此后各个时代的人们无法再去修改契约的条款，也无法准确理解契约条款的含义。因此，人们必须借助专家 “先知”、预言家和牧师的帮助才能确知自己对上帝的权利和义务。这种对专业人士的依赖和信任也为西方社会的理性化创造了条件[25]。中世纪晚期的教会法就是西方最早的现代法律制度[26]。

　　 而中国历史上法律与宗教的联系则十分生疏，中国历史上从未存在过一种像基督教这样在一个社会中单一存在且普世程度如此之高的宗教，而且中国的宗教也多半都经过了儒家的改造，信仰者对宗教的信仰也多半基于对世俗福祉的祈求而非对一个超验精神世界的追求—从这个角度讲，中国历史上的宗教在民众的范围里反而都失去了宗教最基本的一个特征，这种对宗教的态度就不成称之为“信仰”。最主要的是，影响中国传统法律最大的是儒家思想这个被认为是一种近似于宗教的“宗教伦理价值观”，它只注重对现实人际关系的调整和对现有社会秩序、人伦规范的维护而缺乏对超验精神世界的向往并且压制试图超越现实秩序的倾向。从中西方文明和文化发展的高度去审视，就能发现，如果以西方宗教的标准来（其实也可以包括伊斯兰教和佛教）看，中国传统文化中几乎不存在对超验精神世界信仰式的宗教，也就是说根本不存在“信仰”，也就更无从说对法律的信仰了。

　　 中国的宪法与中国其他法律相比始终存在发展不完善的问题，我认为根本原因也是法律文化的缘故。宪法中规定了公民的权利义务也限制了国家、政府等中央机构的权力，从根本上保证了民主。但是中国却是只有专制的传统而没有民主的传统，对与一种人们毫无历史和文化经验的制度，即使在制度上形式地接受了，又如何实行呢？

　　　　 西方传统中，王权从来都受到各种限制，从古希腊和罗马就具有人民大会和元老院这类限制王权的机构。中世纪，欧洲的王权首先就存在着神权（即宗教权力）的制衡，同时又受到贵族们的积极制衡，因为欧洲国王与贵族的关系存在明确的、双方面的权利义务，王权也受到法律的限制，即使国王也不能超越，这恰恰又是与欧洲的基督教联系在一起的。阿奎那就认为，“按照上帝的判断，一个君主不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求”[27]；在十一世纪就有了限制王权的《英国大宪章》的不列颠更是有着“英国并非由国王统治，而是在上帝和法律之下”[28]的名言；而西班牙阿拉贡王国（今西班牙东北部）臣民这样向国王宣誓效忠：“我们这些并不比你卑贱的人，向你这位并不比我们高贵的人宣誓，如果你能尊重我们的自由并遵守法律，我们就接受你作为我们的国王和最高统治者，否则，我们就不接受”[29]。而这在中国传统上几乎是不可想象的，中国传统上王权从来都在神权之上，对贵族和臣民也只有自上而下的绝对权利而无义务，贵族和臣民对王权则正相反。西方宪法中言论自由的宪法条款根据之一是以基督教时代主张反抗与上帝意志相悖之法律的道德权利义务开始的，而中国传统文化中却没有任何“言论自由”的因素，即使今天宪法赋予了人民言论自由的权利，但是一旦在行政干涉和人治的背景下，这个权利就成了形式上的赋予而没有实际意义。又如西方的法律原则中有“公民不服从原则”，但中国在移植西方法律时就没有移植这一原则，以自由为核心的权利观念是西方人普遍的观念，基于权利观念反抗国家权力是在西方历史上有力地延续着的传统。现代公民不服从原则是古老的反抗传统在宪政体制下的延伸。它承续了这个传统对人的自由、平等权利的观念，但又是在宪政体制下对一种更理性、更少副作用的反抗方式作积极探索中发展出来的新的反抗方式。公民拥有的言论、出版、结社等自由，在国家与个人之间、政治多数与少数之间保持中立的独立司法系统为公民提供了反对国家犯罪的合法渠道，构成了对国家权力有效的监督、防范和矫治机制。然而当诉诸这些合法渠道对权力滥用的反抗失效时，公民不服从原则可能便成了这个体制下维护人权、正义的最终手段。中国宪法对这一原则的回避则正是受到中国传统法律文化的影响—集权制的传统与儒家文化对个体利益和价值的忽视。而中国人对诸如社会主义、共产主义等概念的缺乏和漠视，又使宪政的发展失去了群众基础，“实现政治自由的最大危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷，而在于公民的漠不关心”[30]。

　　 比如司法独立的问题，在法院判决的独立性问题上，中国1954年《宪法》第七十八条都明确规定了“人民法院独立进行审判，只服从法律”，而1982年《宪法》第一百二十六条将权力机关和党组织的“干涉”排除在禁止之列，默认了权力机关和党组织可以对人民法院行使审判权进行干涉。这实际上是对中国传统文化中王权、中央集权大于法的一种回归，是法治的倒退，从这一点，我预言，中国正在一步一步走回自己的文明。

　　在新闻自由、言论自由与公共人物名誉权的冲突问题上，大多数国家都倾向对新闻自由优先保护。当个人隐私、人格权与最重要的公共利益—政治生活发生矛盾的时候，个人私事就已经不是一般的私事，而属于政治的一部分，就不受隐私权的保护，凡事关社会公共利益，就应置于舆论监督之下。但是我们很容易发现，在西方国家，无论是文艺、体育明星还是国家高层政治领袖，都可能出现大量负面的私人信息被报道的情况，，即使是总统也经常在媒体中遭到批判、甚至调侃和讽刺。而在中国，新闻对公共人物私人信息的报道基本只局限于文艺、体育明星等，几乎从未涉及过国家高层政治领袖。这也是中国传统文化的影响，中国的政治是被伦理化的政治，伦理也是被政治化的伦理，西方法律文化追求平等，但是中国的伦理化则是注重等级，在这样的环境下，西方的做法在中国就意味着大不敬，是事故，在政治上不可被接受。

　　 在学术研究自由的问题上，宪法虽然规定了公民有学术研究的自由，但是这一条款仍然是西方文化的体现。古希腊和罗马早就开创了学术研究的自由之风，即使在中世纪，欧洲的大学也享有一定的自由和自治权。而中国古代高等教育机构之所以不能生长为现代大学的主要原因就在于自治、自由机制的缺失和权威主义的控制[31]。或许类似克隆技术等自然科学的研究应该受到法律在伦理意义上进行的限制，但是社会科学如果研究的内容与政治的思想存在矛盾，政治和法律是否应该进行干涉？一旦干涉，所谓学术研究的自由又从何体现？而中国传统的政治理念又是对这种自由式的学术研究进行压制的，这也是一个很可能出现法律文化冲突的地方。

　　 在环境法方面，由于中国传统文化中没有真正的宗教，而只有对大自然的膜拜，这种膜拜是建立在实用主义之上的。即使是信奉神灵，也是需要时才信奉，而且也都是世俗事物，停留在满足生存需求的层次。统治者注重的是专制集权的稳固，自然环境和人文环境都是统治手段，而不是从一个超验精神世界的价值去思考。“对生命的物质关怀与对生命的精神关怀并重，是西方环境法所包含的法律价值”[32]，却不是中国的传统，因而，中国在移植西方的环境法之后，产生了环境执法当中的部门保护主义、行业保护主义、地方保护主义等一系列社会问题。

　　 任何法律制度都不能孤立地存在，它肯定都是一个文化的组成部分并受历史的、意识形态的部分所支撑，从而形成与自身文化相适应的精神以产生共鸣。而中国的问题就是无法产生共鸣，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的”[33]。即使是社会主义、共产主义这样的思想，也无法产生共鸣，无论其与儒家思想有多少相似之处，它都是西方文化的产物。伯尔曼认为，共产主义对生产力高度发达的社会的憧憬等内容，其本质上与基督教的末日审判、天堂等信仰存在精神上的联系，都是对一个超验精神世界的追求，并提出了“共产主义末世学”这一概念[34]。对于本来就缺乏对超验精神世界信仰的中国传统文化，又如何信仰共产主义？但是如果不信仰共产主义，又如何信仰社会主义法律？如果不信仰社会主义法律，那么中国的法律就会彻底沦为一种只剩形式规则的工具，在其符合需要时使用，再其不符合政府和民众的利益时就被规避和抗拒；没有任何神圣性可言，即使有强制力也毫无意义，因为强制者本身就会腐败。

　　 造成这些的根本原因，就是一种本来就源于西方文化的法律由于移植而与原来的文化分离，西方意义上的法律与宗教彼此分离，变成了僵死的教条[35]。中国不得不接受它是为了完成现代化，在事实层面也就是完成西方化，而现代化就是一个社会不断进步的过程，他的动力和能量来自对现存社会的抨击与对未来理想社会的设计[36]。很不幸的是，这种不断自我否定的历史文化表现形式，这种“必须承认以往的失败”，“对自身生存状况作真正、全面、深刻而诚实的反省与批判”[37]的精神又恰好不是中国的传统。因此，中国现在的法律文化呈现出了一种明显的二元结构，即显性结构层面为西方移植而来的法律文化和隐性结构层面为中国传统法律文化。在这方面，日本和中国一样体验到了一个双层结构的社会，日本的现代化进程看似很高，但是却总认为自身的现代化缺乏“现代性”，最初日本欲以“和魂洋技”只引进技术而不引进精神的方法完成现代化，但是却发展出了法西斯主义，后来欲引进精神，但是却以失败告终[38]。中国近代化和现代化，却忽视了西方的顺序过程，西方的变革首先是精神层面的（思想变革），然后是制度层面的（政治变革），最后才是物质层面的变革（经济变革）[39]，中国的顺序则正好相反，而且还发现，西方精神层面中根深蒂固的内容是中国无法学习的，这也是产生中国法律文化冲突和诸多社会问题的一个重要原因。

　　3.案例

　　 著名的沈阳刘涌案，至今仍受到重大争议，舆论在此案中起到了很大的作用，更有观点认为是舆论杀死了刘涌。案件的事实和后来的几次判决都有诸多疑点，在对刘涌的侦查阶段是否存在刑讯逼供、刘涌是否指示手下杀人等都存在争议，而且最高人民法院在对其判处死刑后并未经过规定的死刑复核审查程序。在此案中，舆论的导向很大程度上促使了再审的结果，也很可能有行政对司法的干预。民众对案件的态度给官方的压力杀死了刘涌，最后的判决是符合了民意，但是却违背了法治，民众的观点可能是基于朴素的情感但是却不是基于理性，这种缺乏理性的舆论的胜利从另一个角度看就是偏执狂热的暴民的胜利。追究其根本，这与中国司法的政治化，司法和行政的不公开化，中国以伦理道德为社会关系根本标准的传统和中国传统一直延续到现在的官民对立的文化是分不开的。遭到舆论谴责的14位法学家无论出于怎样的动机为刘涌辩护，但是其提出的内容是符合法治精神的，也是符合社会主义法治理念的，但就是不符合民众的意愿，这是中国法律文化冲突的一个表现，也是中国法治的一个悲哀。

　　 2007年12月29日，国家广电总局和信息产业部的官方网站同时联合发布的《互联网视听节目服务管理规定》也引起了巨大的争议，直到出现了该规定的细则之后，众多视频网站才得到了继续发展的可能。但是从该规定出台的意图和规定细则看，该规则是政府为了加强监管和对社会言论的控制而颁布的。可比较的是，法国政府对公共服务广播业的直接政治控制是为了保护本民族的法语文化，对抗美国的商业进入。而中国这一类似行为是中国集权制传统和政府注重对社会内部控制的传统的延续[40]。

　　而“西丰案”中的县委书记居然能荒谬到直接通过行政手段调动西丰警察去北京拘捕一个女记者，原因就是所谓该女记者在刊物上对他的“诽谤”。从下令的县委书记到执行的警察，不能都不知法不懂法，但是还是能发生这种事，只能说明这是中国传统文化意识在人们身上的体现，法治只是作为一种口号在人们的观念中以形式的方式存在着，官本位的思想继续在中国人的脑海里普遍存在，因为中国传统文化中伦理化的政治为这种思想提供了最合理的理论。

　　 世界法学界对法学流派有“自然法学派”、“历史法学派”和“实证主义法学派”的分类，这三种观点对立的法学流派中的前两者基本已经失去了阵地，突出逻辑和法律条文本身的实证主义法学派成为主流。但是我认为其实它们三者从根本上并不矛盾，自然法学派是基于人类的基本理性，自然道德观念；历史法学派是基于民族及其经验，也称为民族精神，伯尔曼称其为民族理念或共同价值体，我个人称其为民族意识形态；实证主义法学派基于国家意志；其不矛盾之处就是任何体现在法律条文上的国家意志都基本相似，同时人类共有的人性和基本道德观念也都相似，但是民族和文化却相差巨大。而且即使实证主义法学也是因为历史法学派关注的宗教—基督教新教中的怀疑主义，才使其出现成为可能[41]。民族之间，尤其是跨文明的两个民族之间的文化和历史经验自然是不同的，但是全球化却使我们都接受了西方文明的历史经验并按照其发展规律发展，但是这种文化冲突也使世界在趋同的同时强化了本土化和地方意识，非西方文化国家激烈的抵抗又增进了多样化和差异性。中国法学界曾经有关于中国古代社会是不是只有“律学”而无“法学”的争论，最后似乎认为中国古代社会有法学的方面更占据了上风，或许民族感情迫使我们不愿意承认和相信中国古代没有法学的现实。之所以会有这样的争论正是因为在拿西方的标准，也就是所谓近代或现代的标准来衡量中国古代，因为按照西方意义上的“法”来判断，那么中国古代的“法”就不能被认为是“法”，二者的精神差异太大，所谓“它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西”[42]。而我们之所以使用并认可这个标准，正是由于全球化。

　　 对中国法文化冲突的解决办法，有人提出所谓“加强具有中国特色的社会主义法治的建设”，但是细看其具体内容仍然是空无实物的，因为这些方法本来就是在重复已经无法彻底实行或者实际上已经失败的方法，对自己民族传统文化的“复兴”又是与本质上是西方文化的现代理念有矛盾。中西方精神文化在本质上又是相悖的，在根本上是无法结合的。而所谓对自身民族传统文化的“取其精华、去其糟粕”的方法，我认为这只是在理论上可行而已，或者说只是一个美好的愿望，因为文化是有机的，不可能就这样顺其自然地割裂开，就好比让一个人喝水不能要求他只喝进去氢元素而不喝进去氧元素一样。全盘实现西方化又是行不通的，这里既存在价值上的“不可”，也存在事实上的“不能”。中国包括任何一个非西方国家自身不曾也不能独立发展出近代化或现代化，而近代化和现代化又只有西方这一种模式，我们为了完成近代化和现代化就只能接受而无可选择。所以我只能说，全球化给中国带来的法律移植造成的法律文化冲突，没有一个可以从根本上彻底解决问题的方法，现在所有提出的解决方法都只能解决一些表面的、暂时的问题而不能触及根本。现在所有的非西方国家都在移植西方的发展模式、政治体制和法律制度，但是并没有西方文明独特的人文精神和文化反省能力，同时自身文化中又没有解决这些冲突和危机的方法，只能说，这是历史带给我们的一个永恒的尴尬，从而引起我们对自己历史、文化和法律的更深刻的反思。

　　文献索引：

　　[1] 郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》，1993年第9期。

　　[2] P.Legrand，“The Impossibility of‘Legal Transplant’”,4 Maastricht Journal of European and Comparative Law Review,1997,P.11.

　　[3] 参看安德烈·冈德·弗兰克等编/郝名玮译：《世界体系（500年还是5000年）/全球化译丛》，社会科学文献出版社，2004年版。

　　[4] A.Watson：Legal Transplants，2nd edn.，Athens，Ga：University of Georggia Press，1993，pp.100—101.

　　[5] 杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，《人大研究》，2003年第5期。

　　[6] D.奈尔肯，J.菲斯特编/高鸿钧 等译：《法律移植与法律文化》，清华大学出版社，2006年版，第54页。

　　[7] [8] [9] 伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出

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更新时间：2025/4/8 0:59:18