非契约性
非契约性，是指在没有签订合同的情况下，买卖双方之间形成的具有约束性质的的权利义务关系。比如非契约性商事关系。
| 问题 | 契约正义原则 |
| 分类 | |
| 解答 |
理论基础秩序秩序是指一种社会的有序状态，有的称为在自然进程和社会进程中都存在着的“某种程度的一致性、连续性和确定性”。与其相对应的是无序。无序则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象。“对历史的研究似乎可以证明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围内”。事实上，在人类社会，一个家庭、一个组织，甚至一个偶然组成的群体，都是按一定秩序活动的。 对人类事务中秩序的追求，已被普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标。“历史表明，人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求建立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。……人类的这类倾向仍深深地植根于整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分”.这是因为，人类如果没有规则性，“我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来覆去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫”。 自由在人的各种需要中，自由需要是最为重要的需要。因此，自由价值被人们视为最重要的价值要素。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望，是人类所具有的一种普遍特性。英国历史学家汤因比指出：“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样。人性中似乎存在着一种难以控制的意向……这种意向要求获得一定的自由，并且在意志被刺激得超出忍耐限度时知道如何设定自己的意志”。因此，人们赋予自由以极高价值。在人的观念中，自由是宝贵的、幸福的，而失去自由则是痛苦的。在任何地方，监禁这一刑事制裁手段都是作为一种痛苦而施加的，而且也被普遍认为是威慑不法行为的行之有效的手段。古代希腊、罗马及其他一些地方的奴隶主还曾把解放(即释放奴隶使其获取自由)作为效忠服务的最高奖赏。古罗马帝王朱利叶斯·恺撒就如是说：“任何人生来都渴求自由、痛恨奴役状况。” 平等平等是指人们的地位、权利和福利等的相同。它反映的是人们之间的相同关系。“平等首先突出表现为一种抗议性理想。……平等体现了并刺激着人对宿命和命运，对偶然的差异、具体的特权和不公正的权力的反抗”。一般而言，人的平等感的心理根源有两个方面：其一是人希望得到尊重的欲望和对歧视的反感；其二乃是人不愿受他人统治的欲望，而对歧视的反感处于平等要求的核心地位。 在西方，平等概念本身是一个错综复杂、随时可能使我们陷入迷津的概念。根据美国当代著名的政治学家乔·萨托利的看法，平等至少可以从五个方面来理解：一是法律政治平等。它关注的是使每个人都有相同的法律和政治权利，即反抗政治权力的法定权利。二是社会平等。它关注的是使每个人都有相同的社会尊严。即反抗社会歧视的权利。三是作为平等利用的机会平等，即对平等的功绩给予平等的承认(例如职务向才能开放)。它关注的是使每个人都有相同的进取机会，即靠自己的功绩获得利益的权利。四是表现为平等起点(或平等出发点)的机会平等，即为了平等地利用机会，从一开始就应该具备平等的物质条件。它关注的是使每个人从一开始就有足够的权利(物质条件)以便得到相同的能力而与其他人并驾齐驱。五是经济相同性，就是说要么使大家有相同的财富，要么一切财富归国家所有。它关注的是不给任何人以任何特殊的经济权利。正如博登海默指出的那样：“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。它也可能关注诺成合同的义务与对应义务间的平等的保护问题、关注在因损害行为进行赔偿时做出恰当补偿或恢复原状的问题、并关注在适用刑法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡问题”。 安全安全是指对于现实利益和可期待利益的保障，也指对于不可测情势所致损害之排除。安全是一种稳定的生活状态，它使人们享有诸如生命和财产等利益或者自由和平等其他价值的状况稳定化并尽可能地维持下去，不至于今天得到的权利在明天被剥夺，今天设定的权利在明天被否定。有的将安全解释为，“享受其他价值在时间上的真实的或被认知的延伸的可能性”。安全涉及的范围很宽，诸如：对于人的生命和肢体的保护，对于家庭关系的保护（防止遭到来自外部的摧毁性破坏），对财产权的保护、对契约利益的保护、对于通过政治斗争的手段而获得的自由和平等的保护、防止国内混乱、预防外国入侵等。在文明世界中，还有另一些安全问题为人们所关注，即某些公害、风险和变化所引起的安全问题。一般来讲，这些公害、风险和变化是伴随着人的生活而存在的，特别在当代科技社会的生活状况中更是广泛存在着。其中最为重要的乃是老龄、疾病、事故和失业。社会保障制度的目的，就在于缓和因为上述事件而出现的经济困难。社会保障制度的主要分支是老龄保险、健康服务、劳工补偿和失业保险。 安全是人们重要的需求之一，有些论者甚至将安全视为最高价值，英国思想家托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes，1588~1679)的法律哲学就是典型范例，其格言是：“人民的安全乃是至高无上的法律。” 安全与秩序和其他价值均具有密切的关系。就安全与秩序的关系而言，安全以秩序为前提条件，是秩序的效果（结果）。这是因为，按秩序(规则、先例和结构性程序等方式)来实施行为，给予了社会生活以一定程度的确定性和连续性，避免了任意变化，也就保证了需求的安全实现。就安全与其他价值的关系看，安全对于其他价值（如自由、平等等）的稳定或者维持具有工具性效用。正因为如此，人们往往把安全的作用只是看做具有从属性和派生性。 效率效率是人们所追求的一项重要的价值内容。 效率在本源上是经济学的概念，它是指一种产出与投入之比比另一种产出与投入之比的比值更高的状态。效率或者表现为以同样投入得到更大的产出；或者表现为以较小的投入得到同样的产出。效率在一般科学中的含义是以较少的代价（时间、精力、金钱、利益）达到同样的目的，或得到更多的利益。它可以等同于利益。美国著名法学家庞德在论述法的作用和任务时曾这样来界定利益：“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求”。 通俗的讲法，利益就是好处，或者说就是某种需要或愿望的满足。相对于经济学上的效率，一般科学中的效率是一个广义的概念，除了经济上的物质利益效率之外，还包括非经济上的精神利益效率。从此意义讲，前面讲到的秩序、自由、平等、安全等都在其中。为了区别，这里是狭义的效率概念，是指除了已经提到的几种利益（即秩序、自由、平等、安全）以外的利益效率，主要指物质利益效率。 公平公平是对利益分配合理性的认定，认定公平在于人们所应得到的东西应与其具有或支付的某种东西相适应，主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿相称。公平的概念包括以下内容： (1)公平是人们对社会事物进行价值评论时的一种观念，是一种价值评价形式。 (2)公平可表现为一种思想意识，也可表现为一种学说，且有主观性。 (3)个人群体的公平观总是该个人和群体经济利益的反映。 (4)公平或不公平是人们根据自身的利益对社会事实进行评价的结果，一般来说，符合自身利益的社会事实往往被评价为公平的，反之则被认为是不公平的。 公平，按其字面含义讲包括两层含义：一个层面是公道、公允、公当、公益等；另一层面是平等。其“平等”含义的存在，说明公平与平等两个概念具有一定的一致性和联系：公平观经常以某种平等为基础，某种平等往往被认为是公平的。如人们在政治上、法律上、思想上和社会方面的平等，机会的均等，收入差距不过大，往往被当作公平的表现。尽管如此，公平与平等毕竟是两个不同的概念。 心理学上不仅说明了人们需要的多元性，而且说明了需要的层次性。同理，人们对于多元价值的追求，也具有层次性，即人们总是根据不同情况，对于各个价值作轻重缓急处理，从而形成对于价值追求的层次性。根据如此的原理，人们需要对于多元的价值进行整合。在学理上，整合就是指运用系统论的方法对特定对象进行组织、排列、构建，形成逻辑严密的系统体系。 即按照需要的轻重缓急，对于各个价值进行科学、系统地整合定位，使各个价值形成一个各个价值定位合理、互相之间井然有序的有机整体。 在法律中的体现契约正义作为一种价值性的目标原则，是以对契约自由的合理规制，弥补其不足之姿态登上法学舞台，其实现是诚实信用、情事变更、等价公平、缔约过失责任、权利不能滥用、附随义务、不公平条款之禁止、免责条款的限制等等这些在20世纪契约立法中相继确立的基本原则或一般条款共同作用之结果。而之所以能将这些数目繁多、貌似散乱的原则或一般条款紧密联系，也正是因为对契约正义的共同价值追求这根柔韧灵巧的金线让它们紧密串联。 诚实信用原则诚信原则是指一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平之原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。 其实质是立法者要求法律主体在法律活动中既要维持双方的利益平衡，又要协调当事人利益和社会利益的平衡，以保持社会稳定和协调发展。诚信原则是法律准则伦理化的典型表现，在大陆法系民法中常被认为最高指导原则或称“帝王条款”。但古典契约法奠基于实证主义基础之上，自信法律逻辑自足，自《法国民法典》问世以来，即对罗马法中源于自然法道德的诚信原则进行根本打击，即使一息尚存，也是在契约自由的限制之下。 直至本世纪以来，当无限制的契约自由把契约法引进死胡同时，人们才重新发现诚信原则之价值意义，并首先从1907年《瑞士民法典》中获取突破，该法典第２条明确规定:“任何人都必须诚实信用行使权利并履行义务”，随后大陆法系和英美法系众多国家相继确立诚实信用在契约法中基本原则之地位。也正因诚实原则的出台，才奠定了变革古典契约法和重塑现代契约法的基础，从而引发了情事变更、附随义务、缔约过失责任、权利禁止滥用等理论与实践，有一句话是对其功效的最好评价，即其“已经成为使契约法能适应于这个已经改变了社会态度和道德态度的社会的最绝妙方法”。 附随义务附随义务是给付义务以外的义务，其产生并非依据契约本身而是遵循诚信原则之结果。对此史尚宽先生曾作举例说明，例如在买卖马的契约中，债务人不仅应履行交付约定马之义务，而且必须同时履行交付前伺养及适当放牧马的积极附随义务和不过度劳累马的消极附随义务。 依学者归纳，附随义务主要有注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务等六种。 这些附随义务，不仅充斥于契约有效缔结后的履行过程中，且存在于契约缔结前的缔约过程与契约终止后的一段时间，即有先契约义务与后契约义务之分。对于这些义务的违反亦会引发契约上的责任，特别是现代民法基于诚信原则广泛赋予当事人以先契约义务，极大地推进了契约法的适用范围，促使契约法由封闭性向开放性过渡。 缔约过失责任缔约过失责任是指在契约订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚信原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受损失，则前者应承担民事责任。它是一种不以契约有效成立为前提的新型责任，其产生不依据契约本身，而由法律直接规定。德国法学家耶林在1861年发表《缔约上过失———契约无效与未臻完善时的损害赔偿》一文里，第一次提出缔约过失责任的概念，其指出：“从事契约缔结的人……承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅业已存在契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则一方不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。” 但在当时盛行的自由主义契约理论压制下缔约过失责任一直难以发展，直至本世纪或本世纪后半叶才相继出现在各国契约立法和审判实践中，并在诚信原则指导下不断扩大范围，从而产生巨大影响。 权利不得滥用原则权利不得滥用原则之要旨，在于令当事人行使权利及履行义务过程中，实现个人利益和社会利益之均衡。在大陆法系中，它是诚实信用原则的当然内容，或者说是诚信原则的反面规范，即权利之行使有违诚信者，为权利滥用也。 可以这样说，前者为积极原则，侧重于正面引导；后者为消极原则，侧重于反面禁止。而两者之配合，无异是追求异曲同工之妙。权利不得滥用的观念起源很早，在罗马法所有权的权能中就有体现，但直至1804年的《法国民法典》仍只限适用于物权内容，作为契约法的原则却是资本主义进入垄断时期，在诚信原则的名义下推行权利社会化政策之结果。 标准契约的出现及不公平条款之控制标准契约的典型形式是附意契约，即由经济实力较强的一方先行拟定契约条款，弱方当事人“要么接受，要么走开”。标准契约在20世纪日趋复杂的经济生活中大量涌现，它使订约基础明确，费用经济，时间节省，对经济发展起到过客观促进之效。但由于拟定条款方一般为经济实力强大的企业和组织，在契约双方力量对比悬殊下，其易用自己经济地位之优势，订立大量免（限）责条款或加重对方责任条款，从而实现鱼肉弱方利益之目的。就如德国学者罗伯特指出：“一般交易条款常被广泛地用来规避法律规则，制作由对方承担一却风险和不利益的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移，因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行个别商讨……”。 所以，“……如果契约当事人中一方可以利用其经济实力将不公平的单方面条款强加于对方，那么，一般交易条款赖以存在的基础，即契约自由就需要某种补充性的保护了”。 故此，对于这种亦在形式自由的幌子下严重背离诚实信用与公序良俗的标准契约，各国法律均展开对它的不公平条款的严加规制,甚至制定单行法，宣布契约中不公平条款为“黑色条款”或“灰色条款”，使其无效或相对无效，以平衡契约双方利益与社会利益 公平原则公平原则是进步和正义等道德观念在法律上的反映。在契约法中,公平原则要求契约当事人应本着公平观念订立和履行契约，正当行使契约权利和履行契约义务，并兼顾他人利益。而公平观念在这里是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系，追求公正与合理之目标。公平原则也赋予法官一定的衡平权利，在情事变更维持原契约显失公平时，法官应当事人要求变更或解除契约；在契约条款不齐备或不明确时，法官依公平原则解释契约条款；在契约规定双方承担危险不均时，法官可依公平原则合理分配危险负担。 另外，情事变更、免责条款之限制等也是契约正义原则之重要表现形式。实际上，上述这些原则（或条款）之内容或观念在古典契约法里也有着或多或少的体现，但在实证主义唯意志论指导下，皆为契约自由紧紧压制而难以成长。直至本世纪，承担起校正契约自由跟正义目标之偏离状态的重任时才得以上升至契约法原则或一般条款之地位，并共同构建起契约正义之大厦。 契约正义原则相关词条
|
| 随便看 |
法问网是一个自由、开放的法律咨询及法律援助免费平台，为用户提供法律咨询、法律援助、法律知识等法律相关服务。