一、民事撤诉制度的法理基础

撤诉权作为处分权的重要组成部分,来源于民事诉讼中的处分原则，处分原则反映和表达了当事人在诉讼中对纠纷解决过程的决定地位和作用,其确立体现了国家对于"私权"的一种尊重。撤诉是当事人根据自己的意愿终结诉讼的行为,是程序处分权的具体表现形式之一。民事撤诉制度的设立充分体现了处分原则,是实现私法意思自治在诉讼领域延伸的重要诉讼制度。

诉讼效率是指在程序公正的前提下,及时有效地解决冲突和纠纷,减少和防止各种私人冲突给社会造成的各种损失和浪费。诉讼效率要求合理的程序应该尽可能减少法律实施过程中的经济资源的耗费,节约司法活动的成本。对当事人撤诉进行必要的限制,防止其滥用诉讼权利,正是诉讼效率的体现。

诉讼权利平等意味着当事人双方作为民事主体,在民事诉讼中都处于主体地位,其主体身份决定了当事人双方的诉讼地位平等,均等地享诉讼权利,享有均等机会与手段来保护自己的合法权益。具体到原告的撤诉权上,就是要求对原告的撤诉权利既有法院基于司法权的干预又有被告基于诉讼对等的制约。起诉方有撤回诉讼的权利,那么相对应的,应诉方必然应具备对等的诉讼权利以构成平等的控辩关系,维持攻击和防御的平衡。

二、我国民事撤诉制度的现状

根据我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，我国有关撤诉制度的内容规定如下：

1、撤诉的种类。撤诉分为两种：原告申请撤诉和按撤诉处理。前者指在诉讼进行中，原告主动以书面或口头方式向法院提出撤诉申请；后者指原告虽未向法院提出撤诉申请，但其行为可使法院推定其有撤诉的内在意思时，法院可按撤诉处理。

2、撤诉的方式。对于撤诉以何种方式进行，我国民事诉讼法并无具体规定，一般而言，应以书面方式提出，但如果是在开庭审理阶段提出撤诉的，也可以口头方式进行，由书记员记入笔录，撤诉申请人签字或盖章。

3、撤诉的条件。我国民事诉讼法第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”可见，撤诉必须在法院受理案件后作出裁判前提出，否则判决一经公开宣告，当事人就丧失了撤诉的权利。但是，在我国，当事人即使在规定时间内提出了撤诉的，也并不必然有效，因为根据第131条之规定，撤诉必须经人民法院审查。经人民法院审查裁定准予撤诉的，撤诉才有效，否则无效。也就是说，撤诉有效与否，与被告无关，仅是原告和法院之间的事，体现了我国民事诉讼法对撤诉行为的国家干预。

4、撤诉的效果。一是导致本案诉讼程序的终结，二是撤诉后视为自始未起诉，原告仍有权再次提起诉讼。对于前者，我国和其它国家的立法规定都是一样的，但对于后者，则不尽相同，我国民事诉讼法对撤诉后再行起诉并没有严格的条件限制。

三、我国民事撤诉制度存在的问题

我国民事撤诉制度存在的问题，主要在以下几方面：

1、撤诉时间。在诉讼过程中，原告撤回起诉、被告撤回反诉、有独立请求权的第三人撤回参加之诉被限定于一审程序且必须在宣判之前，没有在整个民事诉讼过程中保障当事人撤诉权的行使。

2、法院的超强职权定位。申请撤诉和按撤诉处理采用法院许可制度，是否准许必须由法院决定，且没有任何程序制约和给予任何一方当事人权利对法院职权加以限制，使得当事人对该项诉讼权利的处分沦为空话。

3、起诉方与被诉方诉讼权利不平等。民事诉讼中，应保证双方当事人享有对等的诉讼权利，可形成权利的对峙，以期达到诉讼格局的平衡。但根据民事诉讼法的规定，撤诉只取决于起诉方和法院，无需征得被诉方的同意，以致被诉方的利益无法得到保障。

4、撤诉后再行起诉无任何限制。根据我国民事诉讼法及相关意见的规定，撤诉后当事人以同一诉讼请求再起诉的，法院予以受理，并未规定任何法律上的限制，由此造成诉讼资源的浪费。

四、其他国家的民事撤诉制度

日本新民事诉讼法第262条规定，“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属”，“对于本案已作出终局判决后撤回诉讼的，不得提起同一诉讼”。第263条规定，“当事人双方在口头辩论或者口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论准备程序中不进行陈述而退庭或退席时，如果一个月内不提出指定期日的申请，则视为撤回诉讼；当事人双方连续两次在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或退席时，亦同”。即根据日本民事诉讼法，在判决确定之前可以撤回诉的一部或全部，撤回起诉的期间既包括一审阶段，亦包括上诉审阶段。对于当事人缺席开庭的情形，日本民事诉讼法贯彻了当事人地位平等原则，诉讼进程中无论原、被告哪一方缺席均适用一致的缺席审判制度。

法国民事诉讼法典第395－398条的相应规定为，“撤回起诉，只有经被告接受，始为完全。但是，如在原告撤诉时，被告尚未提出任何实体上的辩护或者未提出不受理之诉，被告之接受并非必要。如被告并无任何合法理由作为依据而不接受原告撤诉，法官得宣告撤诉完成。撤回诉讼，并不意味着舍弃诉权，仅引起该诉讼消灭”。按照法国民事诉讼之理论，原告撤回诉讼意味着诉讼程序又回到原来的状态，从诉权消耗理论来讲，原告撤诉后诉权并未消耗，仍然可以再次使用。但是，在法国民事诉讼法中，原告撤诉权的行使是受到被告方制约的，如果被告提出了实体上的答辩，则原告方不能任意撤回起诉，而必须经被告同意。此种制度设计保证了当事人双方享有对等的诉讼权利，从而形成平衡的诉讼格局。

英国法和实务中的做法是，原告在被告送达答辩书后申请撤诉的，须经法院许可，而主事法官在给予许可时，一般作为条件要求原告允诺就同一请求不再起诉。

美国联邦民事诉讼规则规定，原告在对方当事人答辩之前可以提出撤销诉讼，在对方实际答辩后，需提出由全体当事人签名的撤销诉讼协议书。撤销诉讼不损害权利。但有一条限制，如果原告曾在任何法院自动撤回诉讼，出于同一请求提出的任何诉讼，将被当作已就实质权利作了审理和判决，按“一事不再理”原则处理。而对于撤回起诉的最后期限则未作出规定，只要判决没有执行前，双方合意撤诉，即生法律效力。

五、我国民事撤诉制度的完善

从上述各国的规定来看，撤回起诉不仅仅限于一审程序，但对撤诉权的行使却依诉讼进程而加以限制，并对由此产生的法律后果作出相应规定。参照其他国家民事诉讼法有关撤诉的规定，笔者认为我国的撤诉制度可作如下改进：

（一）关于撤诉期限。撤回起诉的终止期限可不仅仅限于一审程序，而顺延至判决生效之前，即二审判决宣告之前。因为撤回诉讼是当事人对自己诉讼权利的处分，应贯穿于诉讼程序的始终，不管程序进行到哪一阶段，只要诉讼尚未结束，当事人就可以行使撤诉权。一审判决宣告后若当事人提出上诉则该判决不生效，未生效的判决并不代表争议已经解决，二审程序虽由上诉引起，但同时亦具有使诉讼继续进行的性质，故一、二审只是审理的不同阶段，二审中亦可以准许撤回起诉，笔者认为将判决发生效力作为撤回起诉的终止期限更为合理。

（二）弱化法院职权，赋予被诉方以制约权。民事诉讼制度设置首先应考虑赋予当事人以一种权利抗衡，以达到均势，而法院则处于相对中立的地位。既然撤诉权是起诉方所享有的诉讼权利，则其自然就享有相应的处分权，原告得在自愿基础上撤回起诉。民事诉讼法所赋予法院的对撤诉行为合法性的实体审查权虽然有其良好的出发点，但事实上却并未选择正确的规制方式。对于当事人的违法行为，完全可以采用其他方式由利益受到损害的一方对违法行为进行正面追究，而不应由法院以偏离中立地位的方式来制止当事人的撤诉行为。保护当事人诉讼权利的最好方式是保持诉讼双方的均衡地位，以权利制约权利，因此，应赋予被诉方以制约权，即一旦被诉方在诉讼中提出了实质性答辩，则诉讼程序的推进与否不能仅仅取决于起诉方，撤回起诉必须经过相对方的同意。

（三）撤诉后再起诉的限制。撤诉导致诉讼系属消灭，诉讼程序终结，当事人的诉权并未消耗完，故原则上应允许当事人再行起诉。但是，现行民事诉讼法对于撤诉后再起诉无任何限制，会造成程序上的不安定。笔者认为，撤诉后再起诉的限制应根据诉讼进程的不同而给予相应制约，不受限制的撤诉应限于对方当事人提出答辩之前，在对方当事人提出答辩之后原告撤回起诉的，须得对方同意。一审程序中撤回起诉的，可以再起诉；二审程序中撤回起诉的，不得就同一请求再起诉，因为法院已给予了救济机会，如允许再起诉无疑造成新的讼累与司法资源浪费。至于被告的反诉以及有独立请求权的第三人参加之诉，其撤诉问题则与原告撤回起诉相同。

总而言之，民事诉讼制度是一个完整的体系，各项规定并非孤立地存在，而是内在地统一于公平效率的共同理念之下，所以对某项制度的改造亦非单独进行，而应谋求其他制度的相应配套，撤诉制度亦是如此，应考虑各项规定之间的相互衔接与配套。

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