一、代表人诉讼制度概述

（一）代表人诉讼的概念

　　所谓代表人诉讼，是指当纠纷一方当事人人数众多、同时起诉或者应诉比较困难或者不可能时，由人数众多一方推选出诉讼代表人进行诉讼的多数人诉讼形态。我国民事诉讼法第54条、第55条，以及最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见（以下简称民诉意见）59、60、61条有相关的表述。根据民诉意见第59条，人数众多一般指十人以上。

（二）制度意义

　　代表人诉讼制度是我国民事诉讼规定的、用以解决群体性纠纷、保护社会公共利益的一种多数人诉讼制度。1983年四川省安岳县人民法院审理的安岳县元坎乡、努力乡1569户稻种经营户诉该县种子公司水稻稻种购销合同纠纷案，通过法院的司法判决开创了我国利用推选诉讼代表人进行诉讼这种方式来解决群体纠纷的先河。1991年的民事诉讼法正式确立了代表人诉讼制度。实践证明，代表人诉讼制度在劳动争议、环境污染、产品质量责任等领域发挥着独特的功能和作用，适应了社会发展的需要，民事诉讼程序的纠纷解决机制由此得以扩张。

（三）代表人诉讼的机理

　　我国代表人诉讼制度是以普通共同诉讼和必要共同诉讼为基础，吸收了诉讼代理制度的机能建立起来的，可以说是共同诉讼和代理制度的结合。一方面，代表人诉讼可以视为共同诉讼在人数上的扩张（一般为十人以上），诉讼代表人所代表的一方当事人必须是共同诉讼人（普通共同诉讼人或者是必要共同诉讼人），即他们之间要么具有共同的法律关系，要么具有同一种类的法律关系，否则不能适用代表人诉讼制度；另一方面，从诉讼代表人产生的机制来看，诉讼代表人经推选产生之后，除了代表他本人进行诉讼外，同时也是以其代表的众多当事人的名义、且为了维护被代表的当事人的利益参与诉讼并实施各种诉讼行为。因此，诉讼代表人又同时具有了诉讼代理人的某些重要特征。但我们应看到，这两者还是有区别的，诉讼代理人自始自终完全是以被代理人的名义进行诉讼，并且由此而形成的判决由其被代理人承受，与其本人不发生任何联系；但是诉讼代表人却不同，其行为不仅是代表其所代表人的多数当事人进行，而且也代表他本人进行，因而人民法院所作的判决效力不仅于他所代表的当事人，而且也及于他本人。

（四）诉讼代表人的分类

　　根据我国民事诉讼法第54条、55条，将诉讼代表人诉讼分为两类，一类是起诉时人数众多一方当事人人数确定的代表人诉讼，另一类是起诉时人数众多一方当事人人数不能确定，需要人民法院通过某种方式对该方当事人人数进行界定的代表人诉讼。

　　（1）起诉时人数确定的代表人诉讼

　　起诉时人数确定的代表人诉讼其性质就是共同诉讼，只不过一方当事人的人数为十人以上。因此，在这类代表人诉讼中，人数众多的一方当事人就是共同诉讼人，他们及可能是必要共同诉讼人，也可能是普通共同诉讼人。对于必要共同诉讼人而言，要么推选出代表其参加诉讼的诉讼代表人进行诉讼，要么自己参加诉讼。而对于普通共同诉讼人而言，既可以选择推选出其诉讼代表人参加诉讼，也可以选择另行起诉。对于本案，就属于起诉时人数确定的代表人诉讼。

　　（2）起诉时人数不确定的代表人诉讼

　　在相当多的场合，对于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼而言，其利害关系人在起诉时往往不能全部确定，需要通过一定形式的信息传播来使尽可能多的利害关系人获得相关的诉讼信息以决定是否及时参加诉讼以维护自己的合法权益。对于此类情形，为了不影响权利救济的及时性，允许全体利害关系人不明确的情况下由其中一部分人先行起诉，以此启动司法救济程序，使已得到确认的权利人获得及时的权利救济，并且通过判决的扩张使得那些无法得知诉讼信息但的确是属于权利人的人也能从该判决中受益。在当事人不确定的场合，法院受理案件后可以通过发布公告的形式通知有关的利害关系人及时向法院进行登记，并且通过一定的公告期限的保证，使诉讼信息尽可能扩散而使得参加权利登记的人数尽可能接近权利人人数的全额。参加登记的利害关系人必须能够向法院证明其与对方当事人之间存在的法律关系及其所受的损害，证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。没有登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，人民法院在认定其请求成立的前提下，裁定适用先前作出的判决。

（五）代表人诉讼的管辖

　　（1）级别管辖。凡是涉及到当事人一方人数众多。标的额较大、有较大的社会影响的案件一般应由中级人民法院管辖；案情简单、波及面小和标的额小的案件，由基层人民法院管辖。

　　（2）地域管辖。对于侵权纠纷、合同纠纷，代表人代表多数人一方作为原告方提起诉讼时，依侵权案件或者合同案件确定其地域管辖。专属管辖的案件，其管辖法院按照民诉法关于专属管辖的规定来确定。

二、代表人诉讼的产生机制

（一）前提条件

　　（1）一方人数众多，根据民诉意见第59条，一般指10人以上。在我们国家，代表人诉讼是一种独立于共同诉讼的诉讼制度，因此，只有在人数众多的情形下，才有推选代表人进行代表人诉讼的必要，否则诉讼可以按照共同诉讼的形式进行。

　　（2）人数众多的一方具有一定的、共通性的利益关系，这种利益关系或是表现为诉讼标的相同，或是表现为诉讼标的同种类。

　　（3）人数众多一方当事人的诉讼请求或者抗辩方法相同。比如都是请求对方赔偿损失。

（二）诉讼代表人的人数要求

根据民诉意见第62条的规定，人数众多一方当事人可以推选诉讼代表人2—5人进行诉讼，同时每位代表人可以委托1—2人作为诉讼代理人参加诉讼。

（三）诉讼代表人的基本条件

　　（1）必须是他所代表的一方当事人中的一员，与该方其他成员具有共同的利害关系，

　　（2）具有诉讼行为能力。

　　（3）能够正确履行其代表职责，并能善意维护被代表人利益。这是对诉讼代表人行使其职责的素质和主观方面的要求，是其代表行为产生预期效果、达到预期目的的保证。

（四）产生程序

　　（1）对于起诉时人数确定的代表人诉讼，根据民诉意见第60条的规定，由该方当事人推选出能够代表该方全体当事人的诉讼代表人，或者由部分当事人推选出自己的诉讼代表人；推选不出的，在必要的共同诉讼中，由当事人自己参加诉讼；在普通共同诉讼中，当事人可以另行起诉

　　（2）对于起诉时人数不确定的代表人诉讼，根据民诉意见第61条的规定，由参加登记的当事人推选诉讼代表人；推选不出的，可以由人民法院与当事人协商，协商不称的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

三、代表人诉讼的诉讼地位

在代表人诉讼中，诉讼代表人的权限相当于未被授予处分实体权利的诉讼代理人。集体来讲，诉讼代表人的诉讼行为，对其所代表的当事人发生法律效力。但在处分涉及被代表人的实体权利时。如变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

（一）代表人诉讼制度本身存在缺陷

设计一个法律制度，不仅要在法理上有依据，同时还要在实践上有基础。如果一个法律制度不能解决实际问题，哪怕在法理上再自圆其说也是起到摆设的作用。代表人制度被闲置起来的症结之一就是其不能适应现有的群体诉讼。笔者认为我国诉讼法第54条是参照了日本的选定当事人制度，而民事诉讼法第55条是借鉴了美国的集团诉讼制度。通过比较分析，发现在引进、改造过程中一些重要的技术环节进行了删除、变更，以致原有的制度在我国不能开花结果。

　　日本选定当事人诉讼制度是在具有共同利益的多数人中选定其中以人或数人作为当事人进行诉讼，而其他共同利益人则脱离诉讼，不再是案件的当事人，他们仅与诉讼结果有法律上的利害关系。而我国民事诉讼法第54条的规定，所有的共同利益人都是案件的当事人，他们并不因为推选出了代表人而就脱离诉讼，是在诉讼中委托代表人行使诉讼权利、履行诉讼义务而已。表面看起来这是尽最大程度地保护当事人的权利，但是这些改造出来的特点似乎抹杀了代表人原有的优势。之所以要设立代表人，其中一个最主要的原因，就是要把人数众多的当事人打包成一个简单的文件——代表人，与被告对簿公堂，以便还原一对一的传统诉讼模式。如果把众多利益人列为当事人，就会出现个别积极分子要求参加诉讼，同时也会出现个别顽固分子坚持己见抗争到底。这样以来，诉讼程序就会变得非常紊乱，甚至还要掀开已被程序贴上封条的先前诉讼活动。

　　而美国集团诉讼的集团成员采用退出制，即除非明确表示退出，否则将被视为时原告集团的一员。这样一来，就最大限度的把潜在的利益者拉进来，使得诉讼规模达到空前的扩张。设计出退出制，为美国集团诉讼解决大规模的集团性侵害提供了可能。因为分散在各个角落的成千上万的利益者，是无法推选出代表人来的，只有通过退出制这种方式可以使美国集团诉讼得到有效的启动。

　　而我国民事诉讼第55条的规定，“一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”

　　向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参与登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”其实，通过这种方式确立代表人脱离实际情况，要让这样大规模的缺乏联系的当事人群体来完成选定、授权等一系列诉讼行为，无疑是非常困难的。从表面上看，我国民事诉讼法第55条的规定，是最大限度地保护当事人的权利，试图克服退出制所衍生出来的弊端，但我们所谓的改造，有点本末倒置。

（二）立法规定的过于粗疏，不宜技术层面的操作

　　我国代表人诉讼制度规定在民事诉讼法当事人章节里面，而没有作为特殊程序处理，在立法的结构上显得有点粗疏。两个条文，是解决不了代表人诉讼制度的细节问题。虽然技术层面的细节问题可以通过司法解释进一步予以澄清，但如果立法时其制度框架本身没有搭好，最高法院有时也难以落实立法的精神内核。　　有些看似细节问题，其实时整个立法理念问题。代表人诉讼，并不是共同诉讼的简单延伸，两者之间有性质上的区别。代表人诉讼作为群体诉讼的重要形式，是为解决诉讼容量的瓶颈问题，是把大规模的当事人转化为一两个当事人，起到转化器的消音效果，但是呢，该制度的一个程序的缺失或者细微差错，反过来会起到增音效果。因此代表人诉讼应该设计得非常精细，以至于每个细节问题，都会影响到代表人诉讼制度的实际效果。

（三）对代表人缺乏一种激励机制

　　在实践中大量的群体性纠纷，往往发生在房地产买卖合同、房屋拆迁安置、劳动合同、土地承包、环境侵权等领域，而这些纠纷都是涉及当事人的重大权利，甚至是生存权问题，但为什么没有出现在消费领域呢？从各国立法经验来看，设立群体诉讼的初衷，主要是解决发生在消费领域里小额多数权利如何进行救济。由于这些权利涉及的单个利益很小，且主体分布很广，很少人会揭竿而起。正因为这些权利有这样的特性，更需要借助群体诉讼对其进行救济。但如何激发代表人带头起诉呢？像日本的做法就是授予代表人特定权力，使代表诉讼成为一种职责，不得怠慢。也可以像美国集团诉讼那样，给予代表人一定的报酬，以激励代表人谨慎诉讼。

　　其实，我国诉讼代表人通常是基于个人道义来为这些权利进行斗争，并不是基于制度保障启动代表人诉讼。当然我国传统文化强调重义轻利，也在一定程度上可以弥补制度上的缺陷，但在市场经济活动中，赋予代表人获得较高回报，也是必需的。因为这样，可以激励他们以饱满的热情投入到代表人诉讼中来，同时基于权利义务对等原则，追求诉讼代表人失职责任。

四、诉讼代表人制度的完善

　　1、笔者认为，应该取消民事诉讼法第54条，因为这条在实践中实际上被另一种群体模式“分案受理，合并或分组审理”，即系列案诉讼代替，而我国民事诉讼第55条适用对象主要限制在损害赔偿领域。

　　2、在诉讼代表人的权利方面，笔者认为，诉讼代表人起码有两项权利应该得到保障。第一项权利，对诉讼事宜应有完整的处理权。我国民事诉讼法第54条、55条都规定，“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人的当事人同意”。其实在实践中很难操作。如果人数众多，比如上千人，是无法征求到被代表的当事人意见的。第二项权利，应是获取相应报酬的权利。如果代表人与被代表的当事人一样，对代表人没有报酬支付，很难想象代表人对诉讼的态度，无法保证他会恪尽职守，谨慎诉讼。

　　3、判决形式方面，由于法律在这方面还是空白，为了真正体现诉讼效率，节约司法资源，并且解决被代表人对法院判决意见不一致时，是否准许持不同意见者上诉的难题，我们应该把所有当事人拟制成一个集团或者团体，在整个诉讼活动中，它只作为一个单一的符号，对外只有一个声音，内部问题和意见，不能扩张到外部所进行的所有诉讼程序。这就要求，从起诉到庭审，最后到判决，都应该贯彻只听代表人的声音，其他意见均为无效。如果再具体一点，起诉状只能提出抽象的诉讼请求。当事人名单和请求附表在后，判决书只对代表人作出判决，其他当事人名单和请求附卷在案即可。

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