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问题 贪污罪与职务侵占罪的界定
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一、贪污罪的认定

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

(一)贪污罪的犯罪主体

贪污罪的主体是特殊主体，是国家工作人员以及以国家工作人员论的自然人。刑法笫 382条规定，构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。根据刑法第93条规定和我国的现行司法解释，国家工作人员主要有：

1、绝对国家工作人员。根据我国宪法和有关行政法规—的规定，国家机关工作人员包括在国家权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大 会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构中从事公务的人员；国家行政机关中从事公务的人员，即在中央和地方各级政府及其下属机构、办事机构中从事公务的 人员；国家司法机关中从事公务的人员，包括在审判机关与检察机关中从事公务的人员，即在各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院机构中的工作人 员；中国共产党各级机关及其派出机构中从事公务的人员；中国人民政治协商会议各级机关及其派出机构中从事公务的人员。

2、准国家工作人员包括：①国有公司，企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员(刑法93条第二款)。国有公司、企业仅指国家全民所有的公司、企业。国 家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是刑法意义上的国有公司。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医 院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财 务职责的人员。②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；非国有的公司、企业、事业单位、社会团 体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的 中外合作企业、中外合资企业、股份制企业等。

委派的确认：“委派”即任命、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、 事业单位委派，代表上述机关在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管 理等工作的人员，应当以国家工作人员论。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强 对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事 上述公务的人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的 人外，不以国家工作人员论。

委派的特征：一是委派的有效性，即必须是国家机关。国有公司、企业、事业单位的委派，而非私人委派。二是委派的合法性，即以上委派单位只能在其合法权限内 进行。而非越权委派。三是委派的隶属性，即委派单位与被委派人之间存在着行政上的隶属关系，受托人要接受委派单位的领导、管理、监督，两者之间是领导与被 领导、命令与服从，管理与被管理的行政隶属关系，而非民事法律关系上的委托。四是委派内容的公务性，即委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事领导、监 督、管理等活动，一般应具有并行使对国有资产的监督、管理权力。

3、其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。主要包括：①人民陪审员；②由法律、法规授权行使 行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；③受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工 作人员。2000年4月29日全国人大常委会通过了《关于刑法第93条第2款的解释》认为村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、 优抚、扶贫、移民、救济等行政管理工作人员也以国家工作人员论，但其中村民小组长不属于贪污的主体。

4、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。刑法第382条第二款规定“受委托管理、经营国有财产”，是指承包、 租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。“委托”是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结 果，由委托者承担。国有财产也不是一般意义上的公共财产，而是公共财产中的一部分，如受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共 财产的人员，如果所经营的财产中没有国有财产的成分，不能成为贪污罪主体。

(二)贪污罪中“利用职务上的便利”

“利用职务上的便利”是指行为人利用自己职权范围内的权力和地位所形成主管、经手、管理公共财物的便利条件。首先，行为人在自己的职权范围内具有主管、经 手、管理公共财物的职权。“主管”通常是指具有调拨、安排使用或者以其他方式支配在自己主管单位公共财物的职权，主管的最大特征是不直接经手公共财物。但 可以调拨、支配，主管主要指领导人员的职权。如厂长、经理，公司的董事长等具有支配单位财物的职权。“管理”是指具有保护、保管公共财物等职权，管理者在管理期间享有对特定财物的处置权。如单位会计、出纳等。“经手”是指具有领取负责保存、支出等经办公 共财物的职权。如单位的采购人员具有领取、报销业务经费和出差时经手公共财物的便利。其次，行为人在自己的职权范围内或者利用本人地位所形成的便利条件， 假借合法形式进行。

(三)贪污罪的主要手段

1、侵吞，即将自己合法管理、控制下的财物非法变更给自己或者第三者的一种行为。这种变更一般无须借助他人的行为而由财物的管理者或者控制者自己直接完成，”而且在变更时无须领会他人的意志。实践中表现为以下几种情况：

一是将自己管理、控制下的公共财物公然地直接非法占有。二是将自已管理或控制下的单位财物非法转移给他人。如某单位领导为了更新自己的手提电脑，将单位配 发给自己价值数万元的手提电脑送给其关系好的朋友，然后谎称电脑丢失，向单位申请重新配备的行为。三是将自己管理、控制下的公共财物占为己有，公然挥霍、 赌博等；四是将自己经手管理的公共财产隐瞒不报非法占有。如某单位仓库管理员在与前任管理员办理接任手续时，发现库房中有部分器材只有型号，而没有记明确 切数量，他接任后将没有明确数量的器材私自拿回家供个人使用，几年后他在离岗时也没有将拿回家使用的器材向后任者移交，这种行为，就属于“侵吞”行为。五 是将自已经手、管理、控制的公共财物非法截留、扣押。

2、窃取，贪污罪中的窃取仅仅限于行为人利用职务上的便利，使共同管理或者共同经手人在不被发觉的情况下秘密非法占有单位财物的行为，这就是我们常说的监守自盗；

3、骗取，就是行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或者隐瞒真象的方法，使他人自愿将其主管、管理或经手的单位财物交付给行为人。如单位会计虽然持有现金，但要实现贪污，往往是通过做假账欺骗领导和单位来实现，此时行为人的犯罪手段就是骗取。

4、其他手段，是指以上手段以外，用其他手段贪污公款的行为。这主要是利用高科技手段进行的犯罪，如银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券人员利用电脑侵吞股金、红利等作案。

(三)贪污罪中的“从事公务”

“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职务相关的公共事务，以及监督、管理国有财产的职务活动。它至少具有三方面的特性：第一，公务活动具有依属性。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体是公务活动产生和 存在的基础，离开了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这个基础，就无所谓“公务活动”，第二，具有管理性。即公务活动实质上是一种对公共事务 的管理活动。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩 序有关的各种事务的管理。第三，公务活动总是与行为人一定的职务身份相关联。具体的行为人具有一定的职务身份性，行为人的这种职务身份性，是通过选举、任 命、聘用或受合法委托而取得的，是一定职权和职责的表现，它是行为人从事公务活动的前提。如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不可能是公务活 动。

二、职务侵占罪的认定

（一）职务侵占罪的客体要件

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

（二）职务侵占罪的客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。

3、必须达到数额较大的程度

如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。

（三）职务侵占罪的主体要件

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

（四）职务侵占罪的主观要件

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

三、贪污罪与职务侵占罪的界定

（一）职务侵占罪与贪污罪的界限

1、主体要件不同，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同，职务侵占罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。职务侵占罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。职务侵占罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。职务侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

（二）具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理

对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。
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更新时间：2025/4/7 8:48:11