寻衅滋事罪罪与非罪的界限

1.《刑法》的规定

根据刑法的规定，寻衅滋事罪，必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才构成犯罪。对于情节轻微、危害不大的寻衅滋事行为，只能以一般违法行为论处。

判断行为人的行为是否属于情节严重应该综合以下几个方面因素进行分析：

（1）行为的方式和手段。行为的方式和手段对危害结果的大小具有决定性作用，对社会心理的伤害程度也有很大影响。因此在认定情节是否严重时，应该考察行为人是否使用了暴力、威胁等手段，是否采用了公开或者组织的方式等。

（2）行为的直接危害结果和间接不良后果。直接危害结果是行为直接对社会造成损害。间接不良后果是指行为对社会造成的不良影响或间接引起的损害。行为人是否造成被害人自杀，是否引起公私财产重大损失，是否造成公共场所秩序严重混乱等，是认定情节严重与否的重要因素。

（3）行为的时间和地点。同一行为在不同的时间、不同的地点实施，所造成的社会影响是不同的。白天在公共场所的滋事活动当然要比晚上在荒郊野外的危害性大。

（4）行为人的一贯表现。行为人的一贯表现表明了行为人主观恶性的大小，决定着行为人接受改造的难易程度。是否多次寻衅滋事、屡教不改，也是认定情节严重与否的一个重要方面。

2.《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪的修改

《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪主要作了如下修改：

（1）明确将“恐吓”增加规定为寻衅滋事犯罪的行为之一，以严厉打击那些使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理威慑，使他人产生心理恐惧、恐慌的行为。这是针对实践中发生的寻衅滋事犯罪出现的新情况，尤其是针对近年来黑恶势力寻衅滋事犯罪惯常采用所谓“冷暴力”、“软暴力”手段等新情况增加的。

（2）加大了对纠集他人多次寻衅滋事的主犯的打击力度。规定“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。所谓“纠集他人”，是指纠合、聚合他人，表明此类寻衅滋事行为不止一人参加，但不一定表现出严密的组织性，在大多数情况下，可能表现为多人或者很松散的团伙作案，也可能表现为以团伙形式作案。寻衅滋事罪的最高刑原来只有五年，考虑到以多人作案方式且多次实施寻衅滋事行为，其社会危害性远大于以个人单次作案，因此增加了一档刑，将最高刑从五年提高到十年，可以并处罚金。适用本档刑的一个必要条件是纠集他人多次实施寻衅滋事行为。多次实施寻衅滋事行为，并不要求每一次寻衅滋事行为都必须构成犯罪才能适用本款规定，只要纠集他人多次实施该行为，严重破坏了社会秩序，即符合本款的适用条件。

流氓动机与寻衅滋事罪的成立

要求寻衅滋事罪主观上具有流氓动机，或许有利于区分寻衅滋事罪与非罪、相关犯罪的界限。尽管如此，成立寻衅滋事罪并不需要行为人主观上出于流氓动机。

1.“ 流氓动机”或者“ 寻求精神刺激”是没有具体意义的心理状态

所谓“ 流氓动机”或者“ 寻求精神刺激”是没有具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，并不具有限定犯罪范围的意义。凡是随意殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机。凡是强拿硬要公私财物的，也都可以评价为寻求精神刺激。所以，将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，不能像人们所想象的那样起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。况且，要求寻衅滋事罪出于流氓动机，是修订前刑法时代的观点（因为修订前刑法将寻衅滋事规定为流氓罪的一种表现形式）。可是，现行刑法并没有流氓罪，解释者大脑中也不应再有流氓罪的观念，故不应将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要件要素。

2.严重侵犯寻衅滋事罪的保护法益

之所以认为“ 流氓动机”不是寻衅滋事的主观要素，是因为即使没有这种流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益。因为行为是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全、行动自由、名誉以及财产，并不取决于行为人主观上有无流氓动机。在公共场所，出于流氓动机殴打他人，与出于报复动机殴打他人，对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没有任何区别。出于流氓动机强拿硬要，与因为饥饿而强拿硬要，对他人财产与社会生活安宁的侵害没有任何区别。既然即使不是出于流氓动机的行为，也完全可能侵犯寻衅滋事罪的保护法益，那么，要求行为人出于流氓动

3.从客观上界定罪与非罪

不将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，也完全可以从客观上区分是否寻衅滋事行为，因而完全可以区分罪与非罪、此罪与彼罪。例如，故意造成他人轻伤的，就是伤害行为；多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为。以足以压制他人反抗的暴力、胁迫手段取得他人财物的，是抢劫行为；以轻微暴力强行索要他人少量财物的，是强拿硬要行为；如此等等。

寻衅滋事罪的要素界定

1.发生在“公共场所”

首先，可以肯定地说传统观念认为寻衅滋事罪必须发生在“公共场所”，必须造成公共场所秩序混乱的认识是错误的。因为从寻衅滋事罪的罪状描述来看，该罪的四种情形中仅第四种情形刑法条文明文规定以“公共场所”为该罪的成立要件，如果不是发生在“公共场所”并且引发“公共场所秩序”的混乱则不构成寻衅滋事罪；而前三种情形均指的是具体犯罪行为，条文中并没有“公共场所”的规定。

2.“随意”殴打他人

如何界定“随意殴打他人，情节恶劣”中的“随意性”和任意性？

寻衅滋事罪是实践中多发性犯罪，而随意殴打他人型又是寻衅滋事罪中的多发性类型,其构成特征和我国刑法规定的故意伤害罪有许多相似之处,因此正确认定行为人殴打他人的行为是否属于“随意”是区分罪与非罪，此罪和彼罪的重要标准。

首先需要说明的是“随意”不仅是一个主观的要素,而且同样是一个客观的要素。理由在于随意不仅是停留在行为人脑海里的一种想法,而且是通过行为人的行为所表现出来的一种可以加以判断的外部性质。明白这一点不仅可以从理论上更好地廓清“随意”的内涵,对于司法实践中如何认定“随意”也有很大的帮助作用:即必须把主观随意与客观随意结合起来,而且必须互相印证才可以加以认定。

现实生活中，行为人殴打他人可以分为“事出有因”和“事出无因”两种情形。事出无因即无事生非。事出有因这里应该做广义理解，可分为小题大做和狭义的事出有因，狭义的事出有因即确属事出有因而殴打他人。寻衅滋事罪行为人主观上的“随意性”和客观上的“任意性”在许多方面呈现出显著的特征：

1、犯罪对象的不特定性。

寻衅滋事中行为人殴打的对象都是不特定的，可以是任何人，行为人在殴打行为之前对所欲加害的对象没有选择，常常表现为“见谁打谁”，“看谁不顺眼就打谁”，也是因为这一点，这种殴打他人的行为才有可能对公共秩序造成侵害。

2、行为实施时间的不加选择性和即时性。

由于本罪行为是随意实施的，所以行为人没有一种事先对时间的选择性。即时性则体现行为人殴打他人系“一时性起”、“临时起意”。而对于寻衅滋事罪中随意殴打他人的行为,行为人出于要威风、取乐的不正当动机与目的，在行为时根本不会考虑“该不该打”、“能不能打”的问题，行为人往往考虑的是“想不想打”。

3、行为实施地点的不分场合性和公开性。

就一般犯罪人而言,为实现其犯罪目的或为了增加其犯罪行为的隐蔽性以逃避法律的追究,犯罪地点的选择往往是犯罪行为人事前必须考虑的因素。而寻衅滋事罪中随意殴打他人的行为,行为人在逞强好胜、打人取乐的心理支配下,往往不会考虑场所的选择,实践中寻衅滋事的行为也往往易发于公园、商场、娱乐场所、车站、码头、农贸市场等公共场所,而且越是能吸引公众注意的地方和时间越是为本罪犯罪分子所喜好，也正由于此,寻衅滋事行为才会造成对这些场所公共秩序的严重破坏。

4、行为手段和方式的非常规性。

在行为方式上，打击的强度不是很大，持续的过程相对较长，打击的部位大多不是要害部位，而是能打到哪就打哪，并且一般还伴有叫嚣、辱骂、示威等言词或行为。殴打手段并非常见的拳打脚踢等，行为人往往在打人取乐、寻求精神刺激的主观心态支配下采用非常规性的殴打手段，如用刷子刷手指、用高根鞋打膝盖等。其它相关犯罪则一般作案过程秘密，打击部位、强度都有一定针对性。

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