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问题 非法经营罪数额标准
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非法经营罪由于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而被称为新的“小口袋罪”。但什么是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?立法不明确。为了弥补这种立法缺陷，1997年刑法修订不久，全国人大常委会于1998年12月29日通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为纳入非法经营罪的范围。最高人民法院、最高人民检察院先后单独或者联合发布了10个司法解释，明确规定将特定非法出版物、部分扰乱电信市场管理秩序以及部分传销行为等十几个行为按照非法经营罪处理。这些司法解释对于各类非法经营行为成立犯罪的数额标准上大多采用了非法经营数额(业务数额)、违法所得数额(获利数额)以及具体经营数量，对自然人犯罪和单位犯罪也采取不同的数额标准，在实践中造成司法适用上的混乱，有必要加以改进。

—、非法经营数额标准应统一

非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，犯罪人都是为了取得某种利益而犯罪，而这种获利的犯罪行为必然要通过侵犯他人或者社会利益而实现。但是现实生活中也会出现犯罪人事实上没有获得多少利益，而他人或者社会的利益却受到了侵犯，在这种情况下，认定犯罪的焦点应放在何处便成为问题:刑法的目的是保护法益，还是禁止行为人获得利益?犯罪的本质是侵犯法益，还是犯罪人获得非法利益?在定罪量刑时，是注重犯罪行为所侵害的法益，还是注重犯罪人所获得的利益?法益侵害说显然会将视角放在前者，而规范违反说必然将视角放在后者，因为规范违反说重视对伦理秩序的维持，故重视行为人自私自利的表现，重视行为人是否获得了利益。
刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因此，在非法经营罪数额的确定上，更应该采用法益侵害说(客观主义、结果无价值)的基本立场，因为对行为人在主观上对利益的追求，客观上对利益的获取，在刑法中就显得不那么重要，司法机关在定罪量刑上更应该考虑行为对法益侵害的种类与侵害程度，而不应该考虑行为人是否获得利益以及获得利益的多少。
由此观之，在非法经营罪的数额标准上，应该废除那种违法所得数额(即获利数额，以下同)和非法经营数额两种标准并列的模式，而单独采用其中的非法经营数额的标准。这是因为:
第一，衡量非法经营行为的法益侵害性主要是根据非法经营数额，同一经营数额就会表现出同样的法益侵害性，而不是因为行为人的违法所得数额不同而表现出不同的法益侵害性。例如，现行刑法第三章第一节关于生产、销售伪劣产品罪中，就是采取统一的销售金额标准，而废除了以往违法所得数额标准，这是因为同样的销售金额，破坏社会主义市场经济秩序的社会危害性是一样的，这种社会危害性不会因为不同的违法所得数额而有所差异。
第二，只有在定罪量刑上坚持统一的非法经营数额的标准，才能保证司法的统一性。因为如果同时采用多种标准，在违法所得数额与非法经营数额不一致或者差距较大的情况下，可能会出现按照其中一个标准来认定会构成犯罪，而按照另外一个标准来认定则不构成犯罪的尴尬局面。例如，最高人民法院1998年12月17日通过《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，非法经营数额在5—10万元以上、违法所得数额在2—3万元以上或者经营报纸5000份以上或者期刊5000本以上或者图书2000册以上或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，均属于非法经营罪中的“情节严重”。如果行为人的非法经营数额达到了标准，但是违法所得数额没有达到标准，按照非法经营数额就可以认定犯罪，而按照违法所得数额则不构成犯罪，或者相反。
第三，采用多重标准会导致刑法适用的不平等。在司法实践中，如果两个行为人非法买卖外汇的数额相同(均不符合成立犯罪的标准)的情况下，只是其中一个由于善于经营而使得违法所得数额达到成立犯罪的标准，从而被认定为犯罪，另一个由于不善于经营而使自己的违法所得数额不达到成立犯罪的标准，从而不被认定为犯罪，显然是不公平的。
第四，从刑法与伦理道德的分离来看，采取违法所得数额标准给人的感觉是，刑法是禁止人们获得利益的，而不是禁止侵害法益，这是坚持规范违反说的表现，混淆了法律与伦理道德的界限，企图以刑法作为推行道德的工具。况且，违法所得数额是一个很难认定的东西，证据不好收集，司法机关可能会因为认定上的困难而放弃追查，从而放纵犯罪。而如果采用统一的非法经营数额标准，可以为司法机关在收集证据提供更多的便利，有利于节约诉讼成本和司法资源。

二、单位和自然人成立非法经营罪的数额标准应该统—

单位非法经营罪和自然人非法经营罪在成立犯罪的标准上，是否应该采用统一的数额标准?刑法没有作出明确的区分，但之后的许多司法解释中却频频出现区分自然人非法经营数额与单位非法经营数额，自然人违法所得数额与单位违法所得区分的规定，而且，单位非法经营数额的标准都高于自然人非法经营数额的标准。这种区分标准的做法不符合犯罪的本质，也违背了刑法面前人人平等的基本原则。具体理由如下:
第一，单位犯罪与自然人犯罪确实存在诸多的不同，刑法可以规定给予不同的处罚。但是，我们不能仅仅因为单位潜在的犯罪能力比较大，就提高单位成立犯罪的数额标准。否则，就无异于宣称身体强壮的人侵害他人的身体应当比身体瘦弱的人侵害他人的身体起刑点要高，这显然是不合理的。
第二，从存在论的角度来看，单位与自然人虽然存在不同之处，但是从价值论的角度来看，单位与自然人却是完全相同的。单位之所以可以承担刑事责任，是因为单位也有自己独立的意思表示能力和意思决定能力。而这是与自然人完全相同的，也是单位与自然人一起成为刑法中的犯罪主体的原因所在。
第三，刑法是保护社会利益的法律，犯罪的本质是侵害或者威胁法益，从结果无价值的立场看，无论是单位还是自然人从事某种违法犯罪行为，如果其造成相同的危害后果，那么其对社会的危害是完全相同的，并不会因为是单位的行为，其社会危害性就小。因此，从客观的方面考察，单位与自然人犯罪的数额标准就应当完全相同。
第四，从主观方面考察，单位与自然人在犯同一种罪的时候，单位的主观恶性并不比自然人小。因为，单位犯罪一般是行政犯而不是自然犯;一般是故意犯而以过失犯罪为例外。自然人可能存在不知法的情形，而单位是依法成立的社会组织，在单位成立的时候就附随地产生了依法经营的义务，这种义务是明确的。而单位非但不积极遵守法律规范，还故意地违反该义务，公然破坏法秩序，因此其主观恶性的总量并不比自然人要小。
第五，因为单位与自然人在法律的视野里是完全相同的，因此根据法律面前人人平等的原则，他们成立犯罪的数额标准应当完全一致。在刑法中适用法律面前人人平等原则，不但是自然人与自然人之间适用刑法应当平等，也不仅是单位与单位之间适用刑法应当平等，而且是自然人与单位之间适用刑法应当平等。
第六，从刑罚的目的来看，二者的定罪数额也应该统一。刑罚的目的在于预防犯罪，刑罚的运用应当符合刑罚的目的。而提高单位犯罪的数额标准，对单位与自然人区别对待不利于实现刑罚预防犯罪的目的。首先，不利于对单位进行一般预防，因为提高单位犯罪的数额标准，客观上鼓励单位进行违法犯罪活动。其次，不利于对自然人进行特别预防。因为刑罚之所以可以预防犯罪很大程度上是因为刑罚本身的公正性。而自然人与单位对社会造成同样的危害，自然人须承担刑事责任，单位却可能不构成犯罪，这样巨大的落差不利于对犯罪的自然人进行改造，客观上还会助长一些不法分子假借单位进行犯罪，以逃避刑罚的处罚。
第七，从共同犯罪的角度来看，也应该统一。根据我国刑法的通说，自然人可以与单位进行共同犯罪。如果单位与自然人犯罪的数额标准不同，则会带来定罪与量刑上的困难。如果自然人与单位共同犯罪的数额达到自然人犯罪的标准，却未达到单位犯罪的标准，就会给司法实践带来困难。
总之，在非法经营罪中，不仅应该采取统一的非法经营数额标准，而且在单位非法经营与自然人非法经营的数额上也应该统一，这是客观主义在我国刑法中贯彻的结果，也是有法律根据的。刑法分则第三章第一节关于生产、销售伪劣产品罪以销售金额作为定罪量刑标准就是一个有力的立法例。而且，据我们初步统计，在我国刑法分则关于经济犯罪的规定中，对单位犯罪和自然人犯罪在数额要求上没有作区分的罪名数量超过了作区分的罪名数量。在刑法没有明确区分的情况下，司法解释作出这样的区分标准似有不当，这不仅违背了适用刑法人人平等的原则，也不符合刑罚的目的，建议予以改进。
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更新时间：2025/4/8 3:07:51