一、案例介绍
1、案例简介
2008年5月，被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘及“郭总”(非本案被告)经共谋后，先由被告人陈建新、陈由潘搭识叶耀花及王玉男，后故意将叶、王二人带去看“郭总”等人赌博，然后吹嘘被告人张鹏钦赌技很好，并当场演示作弊手段，鼓动叶、王二人共同出资与“郭总”进行赌博，在赌博中共同作弊赢取“郭总”的钱款。2008年5月21日下午，三名被告人及“郭总”和叶、王等六人至杭州市拱墅区某宾馆开赌，双方确定带有足够的赌资后，即开始采用“六合彩”的方式
进行赌博。赌博的方式是，由叶耀花坐庄，随便抓几颗般子，般子用杯子盖住，般子上的所有数字之和除以6，剩余的数字就是要猜的数字，由被告人陈建新、陈由潘及“郭总”三人猜数字并押注，如果猜错，所押注的钱归庄家，如果猜对，由庄家支付所押注5倍的钱。赌博前约定叶耀花将杯柄指向不同的方向，以暗示要猜的数字，三名被告人据此下注，这样保证赢钱。开始赌博后，最初几局按照约定的方式下注，“郭总”均输钱，且“郭总”所押钱均比较少。最后1把，“郭总”把钱((4万美元)全部押上，此时，被告人张鹏钦偷偷将叶耀花拿的般子拿掉1颗，造成“郭总”押注正确赢钱，按照5倍支付押注，所有钱均输给了“郭总”，包括叶耀花、王玉男所带来的用于赌博的人民币91400元，三名被告人让叶、王二人再去筹资，参与人员乘机均离开宾馆。被告人陈建新、陈由潘各分得赃款人民币26000元，被告人张鹏钦分得赃款人民币15400元。2008年5月22日，公安机关在杭州市环城北路纳德大酒店内将三被告人抓获归案，并扣押了赃款人民币1. 5万元及美元900元(折合人民币6097. 59元)。
2、裁判过程
拱墅区人民检察院以诈骗罪向浙江省杭州市拱墅区人民法院对三名被告人提起公诉，三名被告人及辩护人对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，但认为其应构成赌博罪。杭州市拱墅区人民法院经审理后认为，被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘等人以营利为目的，聚众赌博赌资达9万元，其行为属于构成赌博罪，公诉机关对三被告人以诈骗罪的罪名指控不当，予以纠正。以赌博罪，分别判处被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘各有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000元;并判令赃款人民币21097. 59元予以没收，上缴国库。
拱墅区人民检察院不服，向杭州市中级人民法院提出抗诉，认为拱墅区人民法院对三名被告人的行为定性错误，造成本案适用法律不当且量刑畸轻，请求对三名被告人的行为以诈骗罪定罪处罚，并称三名被告人之所以能够骗取被害人的钱财，是因为使用欺诈手段控制了所谓的整个赌博的过程，本案中“赌博”只是被告人骗取被害人财产的手段，被告人的行为属于一种名为赌博，实为诈骗的行为。三名被告人骗取被害人财物的关键在于其所实施的诈骗行为致使被害人产生了错误认识，其行为特征完全符合诈骗罪的犯罪构成。故原判对三名被告人的行为定性错误，造成本案适用法律不当且量刑畸轻，请求对三名被告人的行为以诈骗罪定罪处罚。
杭州市中级人民法院经审理后认为，原审被告人陈建新、张鹏钦、陈由潘等人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均己构成诈骗罪。本案中赌博行为仅仅是欺诈的手段，原审被告人通过赌博作弊的方式，虚构事实、隐瞒真相，使被害人自以为输钱，从而使得被害人自愿交出钱财。故原判认定三名原审被告人构成赌博罪不当，抗诉机关的抗诉意见正确，撤销杭州市拱墅区人民法院的刑事判决;分别判处被告人等有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元;己追缴的赃款人民币15000元，美元900元发还被害人叶耀花、王玉男。
二、诈赌类案件的定性争论
以本案为典型，诈赌类犯罪的定性问题往往会引起较大的争论，关于本案中被告人行为的定性，主要有以下观点:
第一种观点认为，陈建新等三人的行为不构成赌博罪。理由是三人的行为不符合聚众赌博、以赌博为业、开设赌场三种客观行为，只能按违反《治安管理处罚法》的一般违法行为处理。其中特别指出，之所以不能认定聚众赌博，是因为本案中被组织者只有叶、王二人，没有达到“组织3人以上赌博”的标准。23
第二种观点认为，陈建新等三人的行为属于赌博罪。理由如下:一是虽然陈建新等人诱骗叶耀花、王玉男二人参赌，并以诈赌方式赢取钱财，但是因为赌博行为本身通常带有欺骗性，欺诈是赌博的特征之一，陈建新等人的客观行为仍属赌博行为;二是最高人民法院研究室1991年《答复》指出:“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”三是1995年《批复》指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属
赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破赌局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威肋、，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”
第三种观点认为，陈建新等人行为构成诈骗罪。陈建新等人主观上以非法占有他人财物为目的，客观上诱骗叶耀花、王玉男参赌，通过诈赌方式骗取二人钱财，符合诈骗罪的构成要件。
第四种己经认为，陈建新等人的行为属于牵连犯，其行为己经构成了赌博罪与诈骗罪，从一重处，以诈骗罪认定。陈建新等人以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，诱骗被害人参赌，并通过诈赌控制赌局的方式，骗取被害人的财物其目的行为是诈骗，手段方法是赌博，属于刑法上手段与目的的牵连。
三、诈赌类犯罪的定性结论
1、诈赌类犯罪的分类
之所以会对诈赌类犯罪的定性存有较大争议，是因为这类犯罪中赌博行为往往混合着诈骗行为，诈骗行为又依附于赌博行为之上。因此处理这种过程中的作用和角色，结合赌博行为和诈骗行为的基本特征分析，诈赌型犯罪可以分为两类，即上述的圈套型赌博和赌博型诈骗，前者认定为赌博，后者认定为诈骗。主要区分标准如下:
一是所谓的赌博是否存在偶然性、是否依靠运气和技术取胜。圈套型赌博中，双方拥有平等的机会争取胜负，一方可能依靠技术或者些许骗术获胜，但是结果如何还是存在极大的偶然性，任何一方都无法控制赌局。在现实中，赌场运营者就是在赌博过程中运用一点骗术增大赢钱概率，但是其完全具备赌博的偶然性特征。赌博型诈骗中，一方己经完全控制赌局，“赌博”己经丧失偶然性。犯罪者的行为己经是“披着赌博外衣的欺诈”了。
二是欺诈在诈赌中所起的作用和地位不同。圈套型赌博中，欺诈行为往往只是某一方为了赢钱的机会更大而在赌博过程中混杂使用诈术。这种欺诈行为起次要作用，不会控制赌局，而且该欺诈行为不会使对方作出财产处分行为。赌博型诈骗中，欺诈行为往往表现为预先设置赌局，诱使特定被害人上钩，利用骗术操纵结果，使得被害人基于错误认识处分财产。这种场合的欺诈目的是骗取被害人钱财，欺诈行为起主要作用。
三是犯罪场合、对象不同。圈套型赌博往往发生在公共场合，行为人往往事先设置好圈套，等待不特定之人钻入圈套，双方对于赌博的风险和结果都能接受，常见于街头赌场、车站、码头等地。上述《批复》、《答复》中所认定的赌博罪应当是指圈套型赌博这一类型的犯罪。至于赌博型诈骗，往往是针对特定人假借赌局行诈骗之实，犯罪场所较多为室内，也不排除室外公共场所。
2、赌博罪与诈骗罪的界定
赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人基于错误认识“自愿”交付财物的行为。两者在诈赌类犯罪中存在冲突，有必要加以区
分:
一是客体不同。赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序，属于扰乱社会公共管理类犯罪;诈骗罪的客体则是公私财产的所有权，属于侵害财产权利的犯罪。
二是客观方面不同。其一，赌博罪是凭借运气和技巧等偶然因素决定财物归属;诈骗罪则是依靠欺诈的手段，使被害人基于错误意识处分财物。其二，赌博罪中不存在被害者，属于无被害人犯罪;诈骗罪中存在受骗者，属于有被害人犯罪。
三是主观方面不同。虽然两者的动机都是为了获取财物，但是赌博罪以营利为目的，诈骗罪以非法占有为目的。以营利为目的，具有经营性质，附带风险，事实上不一定获得财物，甚至可能失去财物;以非法占有为目的，不具备失去财物的风险，最坏的结果也只是得不到财物。
综上，司法实践中关于诈赌类犯罪的定性问题仍然存有争议，圈套诱赌和设赌诈骗行为大量存在，解决该类犯罪问题，关键是要准确区分圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪、分析比较赌博罪与诈骗罪的构成要件。如果行为人以非法占有为目的，事先设置赌局，诱骗特定人参赌，利用诈术控制赌局，骗取被害人钱财的，属于赌博型诈骗，数额较大的，构成诈骗罪;如果行为人以营利为目的，设置针对不特定多数人的赌局，赌博中为了增加获胜机会而采取些许诈术，主要凭借运气和技巧决定胜负，数额较大的，当属圈套型赌博犯罪，按赌博罪论处。