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问题 开设赌场罪的犯罪构成
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一、本罪的犯罪客体

赌博的思想根源是投机取巧，不劳而获，打击开设赌场行为也是为了控制不劳而获思想的蔓延和影响，保护勤劳致富的良风民俗。破坏了良好的社会风俗是开设赌场罪最直接的、最主要的危害后果，将开设赌场行为定罪处罚也是为了保护良好的社会风气，故开设赌场罪侵犯的直接客体是社会风气，是良风美俗。现在通说认为，开设赌场罪虽然表面上只是造成参赌者财产的损失，但实际上其造成的危害是针对社会安全与善良风俗。具体而言，开设赌场行为侵害的同类客体应该是社会管理秩序，直接客体是社会主义淳美风俗，将开设赌场行为定罪量刑也是为了保护良好的社会风俗，所以开设赌场罪不是财产性犯罪而是破坏社会主义风尚的犯罪，因而我国刑法典将之归入扰乱公共秩序罪一节中是比较合理的。

二、开设赌场罪的客观方面

正确把握开设赌场罪的犯罪构成是正确认定开设赌场罪的关键，而在开设赌场罪的犯罪构成要件中，最需要正确把握、也是最难把握的就是开设赌场罪的客观方面。犯罪的客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。缺少犯罪的客观方面，就没有犯罪构成，犯罪也就无从谈起。任何犯罪都是一定的行为对某种社会关系的威胁与侵害。犯罪客观方面是说明什么样的行为在何种特定的客观条件下，怎样威胁或损害某种客体，以及产生什么危害结果这样一些实施情况的总和。开设赌场罪的客观方面指开设赌场行为的客观外在表现。即行为人提供赌博场所和赌博工具，收取服务费用或者抽头渔利，或者设定赌博的方式并坐庄参赌的行为。随着社会的发展与进步，开设网络赌场也成为开设赌场罪的一种表现形式。

1、开设行为

开设普通赌场指行为人提供赌博场所和赌博工具，收取服务费用或者抽头渔利，或者设定赌博的方式并坐庄参赌的行为。
（1）“普通赌场”的开设
    从赌场的存在形式来看，开设赌场主要有两种:一种是持有一定的合法证照的企业经营的赌场。他们虽持有合法的经营执照并不意味着其开设赌场的行为是合法的。这些赌场大都是以合法的经营执照为幌子，进行非法的开设赌场行为。比如有的开设赌场者持文化管理部门和公安部门特定颁发的电子游戏室经营许可证和工商管理部门颁发的营业执照开办电子游戏室，但是却利用这些合法的场所从事赌博活动，在电子游戏室里设置赌博工具，如赌博机、老虎机等，其行为已经超出了其合法经营的范围，属于开设赌场行为。另一种就是纯粹的地下赌场，我国现在除了彩票外，从未允许其他任何形式的赌博业合法存在，更不用说开设赌场，故在我国开设的赌场都是违法的，都是“黑赌场”。之
所以称这些赌场为黑赌场，是因为他们除未经过即允许外，还往往与黑恶势力交织在一起，他们聚集社会上的闲杂人员，组成有组织的赌博犯罪团伙，在组织赌博活动时还经常伴生其他违法犯罪行为，如因赌资纠纷引起的非法拘禁，故意伤害、杀害参赌人员的行为。
    从行为人本身是否直接参赌来区分，开设赌场一般分为两种行为方式:一是开设赌场者自己并不直接参与赌博，而是以收取场地费、用具使用费等名义从中抽头渔利，以实现其营利的目的，如有些赌博性质的麻将馆、棋牌室属于此类。另一种就是开设赌场者自己坐庄直接参与赌博，如设置赌博机、老虎机、游戏机等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博，他们通过获胜几率上的差异来赢取多数参赌者的财物。现在大多数的开设赌场属于这种情况。
（2）“网络赌场”的开设
    《解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者在赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。从司法解释以及对开设网络赌场的分析来看，开设网络赌场的客观表现形式主要有两种:一是在计算机网络上建立赌博网站，接受参赌者的投注或者为参赌者提供赌博的网络平台，即“组织型”网络赌博，开设、组织、维护赌博网站组织赌博的行为，这是开设网络赌场中最为常见的形式，也是网络赌博犯罪产生的根源。二是为赌博网站担任代理，接受投注，即“代理型”网络赌博，行为人并不直接开设、组织、维护赌博网站，组织网络赌博，而是作为赌博网站的代理人，提供网络赌博服务，或提供充值卡、赌博网站光盘等代理服务以便于赌博行为。建立赌博网站属于开设赌场行为的认识基本一致。对于第二种形式的认定可以作以下理解。
    代理人可以分为地区代理人和地区代理人的下级代理人，利用网络开设赌场是指：

(1)在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户，或者通过发展网络赌博代理人招引赌博客户;

(2)为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或者发展下级代理人，通过发展下级代理人招引赌博客户;

(3)充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过发展下级代理人招引赌博客户，或者同时招引赌博客户的行为。在此第三种开设赌场的行为与聚众赌博行为的区分不是很明显。聚众赌博的行为与开设赌场的行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账号和密码来招引赌徒，而没有发展下级代理人，其行为就应当认定为聚众赌博行为。
    为赌博网站担任代理，包括为境内赌博网站担任代理接受投注和为境外赌博网站担任代理接受投注。对担任境外赌博网站代理的，可以成立开设赌场罪的共犯。对为境外赌博网站担任代理的行为性质认定比较复杂，由于开设的赌博网站在国外，依据我国刑法第7条的规定在境外开设赌博网站的行为一般不构成犯罪，但代理商在中国境内提供赌博网络服务以便于中国人赌博，仍然具有巨大的社会危害性，对此可以从间接实行犯的角度加以理解，其行为仍应认定为“开设赌场”。要正确认定开设网络赌场的形式还要注意几个问题:
    一是建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，必须要接受投注才可以构成开设赌场，如果只是建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，而不接受投注，就不能构成开设赌场。在此“不接受投注”不等于“没接受投注”，“不接受投注”是指没有接受投注的打算，而“没接受投注”则包括没有接受投注的打算，也包括有接受投注的打算而还没来得及接受投注。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且打算接受投注，只是由于意志以外的原因或自动中止接受投注，则应认定为开设网络赌场的未遂或中止。
    二是开设网络赌场与聚众赌博的区分。开设网络赌场与聚众赌博的区分比较明显，聚众赌博的行为与开设网络赌场的行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，即充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过发展下级代理人招引赌博客户，或者同时招引赌博客户的行为属于开设赌场，而如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账号和密码来招引赌徒，而没有发展下级代理人，其行为就应当认定为聚众赌博行为，而不
应该认定为开设网络赌场。此外，如果赌徒通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，以营利为目的，组织多人进行网络赌博的，应认定为聚众赌博。

2、“情节严重”的标准

《刑法修正案(六)}}将开设赌场罪的刑罚分为两档，开设赌场的，处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。对此虽然区分了一般情况和“情节严重的”，但并未规定怎样刁‘是“情节严重的”，比如说参赌人数、赌场场次或获利情况达到什么程度才算是“情节严重的”，导致实践中区分的困难。
    在此“情节严重”属于升格条件的“情节严重”，作为升格条件的“情节严重”与作为构成要件的“情节严重”据具有本质上的区别。许多犯罪从整体上属于严重犯罪，并不要求情节严重的才成立犯罪;而相反有些犯罪一般情节甚至较轻情节的行为也构成犯罪;这种犯罪又有可能出现严重甚至特别严重的情节。如果对这种犯罪只规定一个法定刑，必然会导致法定刑的量刑幅度较大，相应的就会导致法官的自由裁量权过大，与罪刑法定的理念相悖〔川。对此刑法分则条文根据不同的情节规定了不同的法定刑，先规定一般情节的法定刑，然后规定“情节严重”的法定刑，有的甚至还规定了“情节特别严重”的法定刑。将“情节严重”作为法定刑升格的条件符合罪刑法定原则，但同时也增加了法官的判断难度，急需有关部门给出明确的规定。

三、本罪的主观方面

犯罪的故意和过失是犯罪主观方面最主要的内容，是构成任何犯罪都不可缺少的主观要件。开设赌场罪的罪过形是故意。犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度，它是由认识因素和意志因素两个因素构成的。认识因素和意志因素的有机统一，刁一能构成犯罪故意。单纯的认识因素或者意志因素都不能构成犯罪故意。没有认识因素不能形成意志因素，但是决定行为性质的是意志因素而不是
认识因素。

1、认识因素

行为人明知道自己的行为会发生危害社会的结果，这是构成犯罪故意的认因素，是一切故意犯罪在主观认识方面必须具备的特征，也是成立犯罪故意的前提条件。人的任何行为都是基于对客观事实的认识，从而进一步通过意志，确定行为的方向，选择行为的方式和进程，直至最终到达行为的结果。根据我国刑法第14条的规定，犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。其中“明知”和“会”，即故意的认识内容和程度，这就是犯罪故意的认识因素所包含的两层涵义。开设赌场罪的认识因素，包括对开设赌场杆为的认,,u和对开沿赌扬行为的信害结早的认识。

2、意志因素
  
    开设赌场罪的意志因素是指行为人对侵犯社会主义风尚所持的心理态度。开设赌场罪只存在直接故意而不能是间接故意，也就是说开设赌场者对危害社会的结果的发生抱希望和追求的态度，并积极地去促成这种危害结果的发生，虽然社会主义风尚的破坏并不是行为人开设赌场行为的最终目的，但它却是行为人实施开设赌场行为的必然结果。
    开设赌场罪中不存在间接故意。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会结果的心理态度。认识到行为导致危害结果的发生只是具有可能性，而不是必然性。在开设赌场罪中，行为人在认识因素上对开设赌场行为侵害社会主义风尚是一种“必然”的认识，而不存在“可能”的认识。在这种认识因素的支配下，行为人如果仍然执意为之，那就是一种直接故意，而不是间接故意。

四、开设赌场罪的主体

我国刑法规定开设赌场罪的犯罪主体是一般的自然人主体，即凡年满16周岁且具备刑事责任能力的人都可构成开设赌场罪。现行刑法规定的开设赌场罪，单位不构成犯罪。根据刑法第三十条的规定，“公司、企业、事业单位、机关团体实施危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应负刑事责任。”但若法律没有规定为单位犯罪的，单位不负刑事责任侧。但是在实际生活中，以酒店、宾馆等单位面目出现的“开设赌场”的行为也客观存在。近些年来有上升趋势，一些酒店、宾馆为了牟取经济利益，以酒店、宾馆的名义开设赌场，造成了极其恶劣的社会影响。
    现实生活中也有大量的单位开设赌场的行为发生，比如2004年8月，何永安等三人从境外拿到了赌博网站“环球”代理权，并取得上线联系电话。随后，三人找到周杰合伙投资10万元，成立网络赌博公司。公司成立后，由何永安总负责，陈志强负责做账、管理发放账号，曾叶明负责同上下线联系结账，四人均负责发展会员。后“环球”网站关闭，但陈志强等人联系上线后又陆续拿到了其他9个赌博网站来发展经营。公司从2004年8月成立至案发，先后为12家境外赌博网站担任代理，共介绍发展总代理10个、代理14个、会员14个，共接受投注额达5亿多元，获利20余万元。
    单位实施开设赌场的危害性远远大于个人开设赌场的危害性，因为总起来说单位的资金实力要远远大于个人，其管理力量也优于个人，因此其开设的赌场的规模和影响就会比个人实施开设赌场行为要大得多，其获取的非法利益就比较多，社会危害性也较大。另外，明知他人实施开设赌场活动而为之提供帮助行为的单位也大量存在，如有些单位明知他人实施开设赌场活动，仍然为之提供资金和场所、为网络赌博者提供网络接入等帮助行为，这些行为完全符合《解释》第四条规定的开设赌场罪的共同犯罪形式，有严重的社会危害性。因此从司法实践来看，自然人“开设赌场”无论从手段、数额和造成的恶劣社会影响，都远远逊于单位，单位开设赌场行为往往较之个人开设赌场行为的数额更大、犯罪手段更隐蔽、参与的人数更多，造成的社会影响也更恶劣，所以如不将单位“开设赌场”的行为纳入法律规范给予严惩，与理不合，与法也不容。
    此外随着我国新《公司法》的出台，降低了公司设立的标准，公司将会大量出现。如果公司等单位实施开设赌场的活动而不受刑法规制，将会有大批犯罪分子钻法律空子，以单位为护身符逃避法律的制裁。依据《解释》规定，如果个人设立公司是为进行赌博违法犯罪，或者公司设立后以实施赌博犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，按自然人赌博犯罪论处。但是现实中有些单位在经营本行业的同时，兼营赌博活动。由于其仅将赌博作为兼营活动，并不符合“为进行赌博违法犯罪而设立公司”或者“设立后以实施赌博犯罪为主要活动”的情形，难以适用该《解释》加以处罚。〔州况且由单位集体决定、利用单位场所等条件开设赌场，本应按单位犯罪论处，如果仅仅追究其直接责任人员的刑事责任，使单位逃脱本应承担的刑事责任，则不符合罪刑相适应原则，刑法公正性难以体现。
    总之，刑法没有规定将单位列为开设赌场罪的主体，即使单位实施了具有严重社会危害性的开设赌场行为，也难以开设赌场罪追究其刑事责任，因而有必要在刑事立法中明确单位可以构成开设赌场罪，即公司、企业、事业单位、机关、团体实施开设赌场的行为也应当承担相应的刑事责任。
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更新时间：2025/5/26 1:19:36