须发生债务人履行不能，在可能履行的情况下，债权人可以请求原来的履行，不会产生代偿请求权。 债务人须因发生履行不能的事由而取得利益。即利益与履行不能的原因之间有因果关系。比如债务人因给付标的物灭失而取得的保险金或保险金的请求权，均可作为代偿请求权的客体。而如果因标的物灭失，出于同情朋友赠与同情金，则因与发生履行不能的事由无因果关系，债权人不能就此行使代偿请求权。 债务人取得的利益须具有可转让性。具有人身性质的扶养金请求权、非财产上的损害赔偿请求权等，不具有可转让性，不能作为代偿请求权的客体。

作为代偿请求权的标的，其利益应以原债权额为最高限额，超过原债权额的部分，债务人有权拒绝。 在双务合同中，因第三人的原因致使履行不能时，如果债权人不行使代偿请求权，则债权人同时免除对待给付义务，其已经作出的给付，可依不当得利的规定请求返还；债权人行使代偿请求权时，其应负对待给付义务，如果行使代偿请求权不能满足原债权全部时，则就其所受领部分的价值，按比例减少对待给付。

1 主观不能与客观不能

史尚宽先生认为“基于事物之原因者，为客观不能，非专属于债务人之给付，其不能基于债务人之人的原因者，为主观不能。”现在通说认为，客观不能系指给付对任何人而言皆为不能。有基于自然法则的，如标的物于订约前业已灭失；有基于法律规定的，如应为交付之物被禁止流通；也有基于经济事实理由的，如约定在海底捞针，虽在技术上或为可能，但就经济事实而言，则毫无意义，应认为是客观不能。反之，则是主观不能。如仅债务人不能为给付，但至少有一他人可以为给付的履行。例如甲将其邻居乙所有的房屋出售给丙，甲无法交付，乙却可以为交付。

2 自始不能与嗣后不能

自始不能是指在给付义务成立之时给付即为不可能。如出卖本不存在之物，因合同成立之时合同标的物就不存在，是为自始不能。嗣后不能是指给付在债务成立后始为不可能。如出卖之物于合同成立后标的物交付前灭失。主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能可以两种分类可以相互混合，形成以下四种形态：自始客观不能，如出售已烧毁的汽车；自始主观不能，如出售他人之物；嗣后客观不能，如出售的汽车于交付之前被烧毁；嗣后主观不能，如一物二卖，于第一卖主而言为嗣后主观不能。

3 全部不能与一部不能

全部不能是指给付标的全部不能履行。一部不能，是指给付的标的部分不能履行。例如，标的物一半消失，或应移转完全的不动产所有权，而其不动产上存有已登记的共有权，地上权，永佃权等。给付一部不能，不单单在作为的给付，在不作为的给付有可能发生。例如甲乙两都市禁止竞争营业，如债权人于甲市虽得继续营业，而于乙市被禁止继续营业时，则乙市禁止竞争营业的债务因而消灭。全部不能或一部不能，与自始不能或嗣后不能结合，形成自始全部不能、自始一部不能、嗣后全部不能和嗣后一部不能。

4 永久不能与一时不能

永久不能，是指债务的履行存在障碍，该障碍在履行期间内或在债务人得为履行的期间内不可能消除，则谓债务永久履行不能。而该障碍在履行期内或债务人得为履行期内可能消除的，为一时不能。在继续的给付中，一时的障碍使得给付成为一部不能。自始客观不能，如为永久不能，则合同无效；如为一时不能，则合同有效。例如买卖尚未发行的股票、买卖禁止流通的货物，如于约定的给付期间内可期待股票的发行、货物流通的禁止可解除，则合同有效，否则无效。嗣后的永久不能，发生债务人免责或赔偿责任，而一时不能，则发生履行迟延的问题。

5 事实上的不能与法律上的不能

事实上的不能，也称自然不能，即基于自然法则的不能。有基于外界自然而生者，如因作为标的物的马死亡而履行不能，因洪水破坏铁路而不能运送致履行不能，画家因手臂骨折而不能作画致履行不能等。有因人的能力受自然的限制而生者，如劳务者因病不能给付劳动。法律的不能，是指基于法律的规定而履行不能。有依法律规定逻辑上履行不能者，如给付属于债务人之物，于其物上设定法律规定外的物权，因违反物权法定原则而导致履行不能，本案中约定甲方在办妥转让手续后将有关证照交付乙方保管的义务等皆是。有在法律规定上非可期待债务人为给付者，如给付禁止转让或禁止输出之物。

关于履行不能的法律后果，因不能的原因的不同而有所不同，可分为因可归责于债务人的事由导致的履行不能、不可归责于债务人的原因导致的履行不能以及因第三人的原因导致的履行不能三种情况。

1、因可归责于债务人的事由导致的履行不能

当履行不能是由于债务人的原因造成时，其法律后果为：

1）债务人免除履行债务的义务。如果为全部不能，则债务人可全部免除义务；如果为一部不能，则债务人免除不能部分的债务。如果为永久不能，债务人不再负履行义务；如果为一时不能，则除非以后的履行对债权人已无利益，债务人仍不能免除履行义务。

2）在合同之债中，债权人可因债务人的履行不能而解除合同，并要求损害赔偿。

3）债务人应负因履行不能而产生的法律责任。在一部不能时，债权人有权请求履行不能部分的违约金、损害赔偿金，对其他部分，债权人有权要求继续履行；但若因部分不能使得可能部分的履行对债权人已无意义时，债权人有权拒绝接受该部分的履行，从而要求全部不履行的违约金、损害赔偿金。 在全部不能、永久不能时，债权人有权要求解除合同，并要求债务人进行损害赔偿。

2、因不可归责于债务人的事由导致的履行不能

在不可归责于债务人的事由导致履行不能时，其法律后果为：

1）债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的法律责任。这时债务人可永久性地免除债务，即使以后债务能够履行，也没有义务再履行债务。在一部不能时，债务人在不能的范围内免除履行义务；在一时不能时，债务人在履行障碍消灭前不负履行迟延的责任。

2）在双务合同中，债权人免除对待给付的义务；对待给付已经完成的，可依不当得利的规定请求返还。

3）债务人应及时向债权人告知履行不能或者需要延期履行或部分履行的理由，并取得有关的证明。债务人不及时通知使债权人因此受到损失或者使损失扩大的，债务人应负赔偿责任。

3、因第三人的原因导致的履行不能

如果债务人履行不能是因第三人的原因引起，则产生债权人的代偿请求权。代偿请求权是指债务人基于与发生履行不能的同一原因取得给付标的的代偿利益时，债权人有权请求债务人偿还其代偿利益的权利。比如因债务人疏于管理，标的物被第三人不法损坏，发生债务人对第三人损害赔偿请求权，同时发生对债权人的履行不能。这时，债权人可向债务人主张债务违反的责任，也可向债务人请求让与其对于第三人的损害赔偿请求权或者已经取得的损害赔偿金。

代偿请求权的成立，须具备以下要件：

1）须发生债务人履行不能，在可能履行的情况下，债权人可以请求原来的履行，不会产生代偿请求权。

2）债务人须因发生履行不能的事由而取得利益。即利益与履行不能的原因之间有因果关系。比如债务人因给付标的物灭失而取得的保险金或保险金的请求权，均可作为代偿请求权的客体。而如果因标的物灭失，出于同情朋友赠与同情金，则因与发生履行不能的事由无因果关系，债权人不能就此行使代偿请求权。

3）债务人取得的利益须具有可转让性。具有人身性质的扶养金请求权、非财产上的损害赔偿请求权等，不具有可转让性，不能作为代偿请求权的客体。

4）作为代偿请求权的标的，其利益应以原债权额为最高限额，超过原债权额的部分，债务人有权拒绝。

在双务合同中，因第三人的原因致使履行不能时，如果债权人不行使代偿请求权，则债权人同时免除对待给付义务，其已经作出的给付，可依不当得利的规定请求返还；债权人行使代偿请求权时，其应负对待给付义务，如果行使代偿请求权不能满足原债权全部时，则就其所受领部分的价值，按比例减少对待给付。

履行不能是否阻却合同生效

【案情】

2004年1月15日，原告李秀梅与被告竹江乡小车村委会签订《竹江乡小车村同兴大米加工厂承包经营合同书》，合同约定被告负责办理大米加工生产许可证等。2004年3月24日，原告到安福县质量技术监督局支付200元生产许可证培训费、支付148元组织机构代码证费、支付3000元办理生产许可证服务费。后由于同兴米厂设备达不到规模要求，其办理生产许可证的申请未被批准。2009上半年，原告要求被告报销办证的费用，被告以原告未经授权、擅自办证为由拒付。

【分歧】

履行不能是否阻却合同生效？

第一种意见认为该承包经营合同无效。同兴米厂设备达不到规模要求这一事实在合同订立时就已经存在，换句话说，合同载明的办理大米加工生产许可证的合同目的自始不能实现，即自始履行不能，属于债的成立要件缺乏，应为无效合同。

第二种意见认为该承包经营合同有效。判断一个合同是否有效应该严格对按照《民法通则》和《合同法》的有关规定，看是否符合合同成立、生效的要件，而合同是否履行不能，不是合同是否生效的阻却条件。

【评析】

笔者赞同第二种意见。

按照《民法通则》和《合同法》规定，合同成立应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。如果具备以上条件，合同就能成立。本案中，订约的主体是原告李秀梅与被告竹江乡小车村委会双方；经过双方充分协商，即要约、承诺过程；签订了载明双方一致意见的《同兴大米加工厂经营承包合同书》。因此比照上述三个条件，本案承包经营合同成立。

所谓无效合同，是指合同虽然已经成立（并不一定“依法”），但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题；2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法律、行政法规的强制性规定，主要是指义务性规定和禁止性规定。《中华人民合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此只要是“依法”成立的合同，都是有效合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此笔者认为，以上四个条件也就是合同有效的要件。结合本案，本案承包经营合同符合上述四个要件：1、原告李秀梅与被告竹江乡小车村委会具有相应的民事行为能力；2、是双方真实意思表示，因为办理大米加工生产许可证的合同目的自始不能实现是双方订立合同时所不知道的，不存在一方对另一方的欺诈行为。3、订立大米加工厂承包经营合同的行为和合同主要目的均不存在违反法律或者社会公共利益情形。该合同的主要内容是承包经营同兴大米加工厂，办不到大米加工生产许可证也不能阻碍履行“承包经营同兴大米加工厂”之合同主要目的。而且，无证经营只产生行政管理上的违法效果，不影响合同生效；4、承包经营合同不是要式合同。因此，本案承包经营合同有效。

我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理。特别是法院在审理有关合同当事人将“一物二卖”（即一方当事人将同一标的物先后以合同方式两次或数次卖给其他人）的合同纠纷中，通常都把第二次及其后的出售行为认定为欺诈而判决合同为无效，削弱了对无过错相对人的保护。根据《经济合同法》第7条“采取欺诈、胁迫等手段所签订的”合同为无效、《技术合同法》第21条规定的“采取欺诈或者胁迫手段订立的”技术合同无效等规定及最高人民法院的很多司法解释，都认定自始履行不能的合同当然无效。这些规定都是不科学的，其在理论上是错误的，也不利于加强对无过错方的保护，已经被《合同法》予以纠正。首先，从《合同法》第54条的规定来看，欺诈并不意味着合同当然无效，应当赋予合同相对方选择是否撤销的权利。其次，由于合同无效后的责任形式只有返还财产（包括折价补偿）、赔偿损失的方式，但如果合同相对人并不请求撤销合同亦不主张无效时合同应为有效，双方都应继续履行。那么按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，就有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。特别是由于合同一方当事人单方面发生的欺诈，而使无过错相对人丧失了这些保护方式，岂不正是鼓励了欺诈？至于商业经营行为中的“连环买卖”（即甲约定在某一时间出售给乙某特定物品，乙在并未取得所有权之前又将其转卖给丙，如此类推），《合同法》没有区分自始不能与嗣后不能等问题，认为在缔结合同时就已出现履行不能的合同是有效的，而是统一把当事人无法履行合同义务按照违约来处理，也较全面地保护了合同相对方的权益。

具体到本案，办理大米加工生产许可证的合同目的自始不能实现是双方订立合同所不知道的，不存在一方对另一方的欺诈行为，不能认定为欺诈。所以，本案承包经营合同有效。

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