一、合同义务的主要内容

先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。

1、先合同义务的主体是特定的

即缔约合同的双方为缔约合同进行接触磋商，由一种普通人之间的陌生关系进入特殊密切联系的关系，实现了义务主体的特定化、相对化。

2、先合同义务成立的理论依据是诚信原则

诚信原则要求缔约双方维持特殊的信赖关系，互守诺言，讲究信用，共同促成合同缔结成功。如果违反该义务而给对方造成损失时，即使合同未成立或已经订立的合同被撤消或宣布无效，也要进行损害赔偿。

3、先合同义务是一种法定义务

先合同义务是法律强制缔约双方承担的义务。是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除。因此违反先合同义务是违法行为而非违约行为。

4、先合同义务是附随义务

相对于有效成立的合同所生的合同义务而言，先合同义务并不决定合同类型，不以给付义务为内容。而且随缔约关系的不断发展，依据诚信原则逐渐形成不同内容的协力、告知、保护、保密等义务。

5、先合同义务始于要约生效，终于合同生效

在要约生效前，双方只是一般人之间的关系，相互间的期待和义务较弱，没有进入特殊信赖关系范围内。随着双方的接触，耍约生效后，要约对要约人和受要约人产生约束力，进入特定信赖关系。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。[3]而在要约生效前，要约并未发生法律拘束力，若一方因可归责于另一方的过错而有损失，可用侵权行为法或不当得利加以救济。如在要约生效前，当事人承担先合同义务无疑加重了缔约双方的负担，不利于交易的顺利进行。当然“在少数情况下，并不存在要约，但合同谈判的当事人一方却基于信赖而受损失，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。”

1  强制性义务

所谓强制缔约义务，也称为强制订约义务，是指公民或法人依据法律的规定，负有应相对人的请求，而与其订立合同的义务。合同一方当事人对相对人的要约，必须作出承诺，无正当理由不得拒绝。强制缔约义务来源于法律的规定，对意思自治进行了程度不同的限制，或取消了当事人不订立契约的自由，但保留了当事人选择相对人的自由，或者相反，保留了当事人不订立契约的自由，但不允许当事人对缔约相对人进行任意的选择。我国《合同法》作了以下三种强制缔约义务：

《合同法》第38条规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同；

《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；

《合同法》第289条规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

2  附随性义务

1、债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务。例如：甲出租A屋给乙经营面包店时，不应再将相邻之B屋租与他人，从事同一营业；电热器之出卖人应正确告知其使用上之安全事项。关于此类义务，德国学者有称之为Schutzpflicht，有称之为Nebenpflicht，有称之为weitere Verhaltenspflicht。台湾地区学者，有称之为附从义务，有称之为附随义务，均属Nebenpflicht之迻译，后者较能表现其特征。盖此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系（尤其是契约）均可发生，固不受特定债之关系类型之限制也。——王泽鉴著：《债之关系的结构分析》，载于其《民法学说与判解研究》（4） ，中国政法大学出版社，1998年版，第99、100页。

2、依诚信原则，债务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附随义务，又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟保证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。——史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第341页。

3、法律没有明文规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。——叶知年著：《合同法应设定附随义务》，载于《政治与法律》，1999年第1期。

4、附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。——张驰，鲍治著：《附随义务论》，载于《法学论坛》，1999年第6期，第23页。

5、在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。——道文著：《试析合同法上的附随义务》，载于《法学》1999年第10期，第26页。

6、附随义务是指债的关系在其发展的过程中，为使债权能够圆满实现，和保护债权人其他权益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为的义务。——王宏著：《论合同法上的附随义务》，载于《山东师大学报》（社会科学版），2000年第3期，第92页。

7、广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务。狭义的附随义务，为合同履行中依诚信原则产生的给付义务以外的义务。——王海霞，潘丹著：《关于附随义务的几个问题》，载于《理论界》，2000年第6期，第49页。

8、合同附随义务，是合同义务的扩张，指合同当事人按照约定全面履行给付义务的同时，必须履行通知、减损、协助、保密等与合同有关的义务。——方龙华，吴根发著：《合同法上的保密附随义务》，载于《法律适用》，2001年第10期，第30页。

中华人民共和国合同法相关规定：

第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

高速公路管理方未尽安保义务的民事责任承担

一、案情回顾

　　2001年9月28日晚20时许，被告汪英明的货车因发生故障停于超车道，恰逢被告成雅公司的清障巡逻车路过该路段。巡逻车人员了解情况后，便电话通知人员前来修理。修理工检测和维修时，发现故障车刹车鼓损坏，需到外地购买。遂派员到双流购买材料，并由修理人员设立了77.5米警示筒。在此期间，被告汪英明向高速公路公司支付现金900元，高速公路公司出具收据后，即离开故障现场。

　　约20分钟后，原告禹华平、任毅所搭乘的刘发亮驾驶的轿车沿成雅高速路驶向成都时，撞倒隔离警示筒，并与停于超车道的被告汪英明之故障车发生追尾碰撞，致驾驶员刘发亮当场死亡以及二原告受伤，事发后经交通事故现场勘察和道路交通事故责任认定，刘发亮应承担事故的主要责任，汪英明承担事故的次要责任，二原告不承担责任。故二原告次向本院提起诉讼，将四川成雅高速公路股份有限公司一并列入被告。

　　二、审判要旨

　　一审法院认为，刘发亮忽视交通安全，超速行驶，在碰撞警示隔离标志后没有采取有效措施，从而导致该车冲撞在停放于超车道上的故障车辆的尾部，其主观和行为均有过错，应承担主要责任。被告汪英明驾驶大货车在高速公路超车道上行驶途中出现故障时，并未采取适当方式停放车辆和脱离超车道，而停留在超车道上。而导致刘发亮撞车死亡，被告汪英明亦有过错，应承担次要责任。双方的过错行为直接结合造成了原告的损害，符合无意思联络的共同侵权，刘发亮与汪英明对二原告的损害后果应承担连带赔偿责任。而刘发亮系在执行单位事务的过程中发生的事故，且在事故中存有过错，故刘发亮的赔偿责任应转承由文广局承担。

　　另成雅公司工作人员在巡逻时已发现汪英明的车辆发生故障并已到现场，本应及时妥善的将故障车辆转移到相对安全的地段或采取适当方式使后驶车辆知晓前方有安全隐患，然而其未切实履行安全保障义务，

　　对故障车辆没有采取有效的清障措施，且在收取清障费后离开故障现场，过错明显，与实施加害行为的直接责任人刘发亮、汪英明构成责任竞合，故成雅公司应在直接责任人无资力承担赔偿责任时在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任，补充赔偿责任范围应与其过错相适应。

　　因此判决被告文广局与被告汪英明承担连带赔偿责任外，成雅公司在被告文广局与被告汪英明无资力承担赔偿责任时对二原告的赔偿责任承担70%的补充赔偿责任。

　　一审宣判后，原审被告成渝公司不服，提起上诉，经二审审理后，判决驳回上诉，维持原判。

　　三、评析

　　违反安全保障义务的侵权行为，是一种新类型的侵权行为，近年来在司法实践中出现了大量的关于安保义务的案件，理论上也对此进行了深入的研究，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第6条也确立了社会活动安全保障义务，也对第三人介入侵权情况下，安全保障义务人所应承担的赔偿责任问题有了司法解释的规范依据。但是这类侵权行为极为复杂，安全保障义务人赔偿责任的成立、范围、性质以及能否追偿等问题的争论仍然存在，因此，笔者认为有必要在此对高速公路公司的安保义务的成立、责任范围的确定以及责任性质进行一次分析。

　　（一）确定——高速公路公司的安保义务

　　在本案的审理过程中，成雅公司曾辩称，道路交通事故责任认定应属对事故处理的唯一认定，且成雅公司没有管理上的过错，故不应承担事故责任。那么本案二原告起诉成雅公司是否错误呢？

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条确立了社会活动安全保障义务，是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后，依据诚信及公平原则确立的法定义务。其具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。宾馆、商店、餐馆、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所，都属于服务场所。对服务场所负有安全保障义务的主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。

　　再根据最高人民法院《关于高长林等六人与河南高速公路发展有限公司违约赔偿纠纷一案的复函》（[2002]民一他字第6号）的批复的理解，高速公路公司未尽必要的安全保障义务，其不作为行为成为事故发生的原因时，应当承担相应的民事责任。因此，高速公路管理方完全可以成为负有安全保障义务的主体。

　　在本案中，虽然交通事故发生的直接原因在于肇事车辆，但高速公路公司作为安全义务保障人，如果有不作为行为是事故发生的原因，应当承担相应民事责任。因此法院认为，交通事故的责任认定只是交通事故处理机关按行政法规的规定，对事故责任人和乘车人在事故中有无违章过错的认定，并未涉及成雅公司在事故中的原因和责任。成雅公司工作人员在巡逻时已发现汪英明的车辆发生故障并已到现场，本应及时妥善的将故障车辆转移到相对安全的地段或采取适当方式使后驶车辆知晓前方有安全隐患，然而其未切实履行安全保障义务，对故障车辆没有采取有效的清障措施，且在收取清障费后离开故障现场，过错明显，与实施加害行为的直接责任人刘发亮、汪英明构成责任竞合。因此成雅公司在履行安全保障义务时，未尽职尽责，有过错，其作为被告并无不当。

　　（二）归纳——高速公路公司的安全保障义务

　　无论是冯．巴尔的危险控制理论，安保义务人相对于受害人是处于优势地位的一方，适当加重其责任合于实质平等的民法理念，还是从社会经济学的角度分析比较，安保义务人避免和减轻该“危险”诱发损害发生的成本是最低的，于社会总成本而言其应当承担必要和适当的安全保障义务，都对经营者或管理者课以了重于一般人的防止危险发生的义务。

　　那么作为安保义务方的高速公路公司应该承担怎样的义务呢？一般而言，安保义务包括两方面的内容，一是硬件的，二是软件的。本案中，硬件的方面的安保义务问题不在讨论之列，这里笔者着重强调的谈一下软件方面的安保义务。一是消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境。经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容及服务过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。二是外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害。主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身和财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。三是不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示，并应当对消费者进行合理的说明，对于有违安全的消费者应当进行劝告。对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助，以避免损害的发生或减少损失。

　　在本案中，成雅公司系成雅高速公路的管理服务单位，对驶入其所管理部分的高速公路的车辆，双方之间不仅形成了一种有偿使用高速公路的合同关系，且作为高速公路管理单位还应当为驶入高速路的驾乘人提供一种安全、完好、快速的通行路况，保障路上车辆安全驶过本路段，这也是其法定的义务。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十二条规定：“机动车在道路上发生故障，需要停车排除故障时，驾驶人应当立即开启危险报警闪光灯，将机动车移至不妨碍交通的地方停放；难以移动的，应当持续开启危险报警闪光灯，并在来车方向设置警告标志等措施扩大示警距离…”，第六十八条规定：“机动车在高速公路上发生故障时，应当依照本法第五十二条的有关规定办理；但是，警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外…。机动车在高速公路上发生故障或者交通事故，无法正常行驶的，应当由救援车、清障车拖拽、牵引。”《高速公路交通管理办法》第18条第一款规定“……禁止在行车道上修车”，本案中，成雅公司工作人员在巡逻时发现汪英明的车辆发生故障并已到现场，但并未及时妥善的将故障车辆转移到相对安全的地段，而放任其在行车道上修车，其修理人员设立的警示筒仅77.5米，造成不安全隐患，且在收取清障费后离开故障现场。因此高速公路公司明显的违反了其法定的作为义务，给后来的车祸留下了发生的隐患，其不作为行为与实施加害行为的直接责任人刘发亮、汪英明构成了责任竞合。

　　（三）判断——本案安保义务的归责基础

　　安全保障义务表现为一种积极的作为行为。积极的作为义务的存在和义务人对该义务的违反就构成了对其不作为行为作出可规则判断的基础。根据上面的分析，笔者已经说明了本案高速公路公司违反其法定义务。那么该种责任的归责基础是什么是我们需要进一步讨论的。

　　安保义务责任的性质是过错责任，即安全保障义务人承担过错责任，承担责任的条件是一定要对损害的发生具有过错，没有过错则不承担责任。因为安全保障义务人责任成立的基础在于其对未尽安全保障义务的过错。设定安全保障义务的目的在于平衡利益和分配社会正义。在对受害人提供必要保护的同时，也不能无视对安全保障义务人课以过重的无过错责任所带来的消极作用。而且，原则上，消极的不作为行为不能成为侵权法层面中所称的侵权行为，但特定的人的不作为行为基于法律的规定被确定为对其应负的积极的作为义务的违反，因此不作为行为才能够成侵权行为。违反安全保障义务发生受害人人身、

　　财产损害的，安保义务人仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。

　　在审判实践中，对安保义务人过错的认定还存在一定的困难，因为现代民法对过错的认定已存在客观化的趋势，即以违反注意义务作为判断有无过错的标准。因此，安全保障义务的范围，就成为判断经营者主观上是否存在过错的客观依据。就具体判断经营者的过错的问题，笔者将其放在本篇最后，与安保义务的责任范围一起进行讨论，在此不敖。

　　（四）认定——本案安保义务的责任类型

　　经营者安全保障义务的两种责任类型，一是直接责任，《解释》规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应责任的，人民法院应予支持”；二是间接责任，《解释》规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”

　　在本案中，要判断是直接责任还是间接责任，就结合案件从这两种责任的构成要件出发进行分析。首先，原告的损害是因被告汪英明、刘发亮双方的过错行为直接结合造成的，该二被告的行为是损害事实发生的直接根本原因。其次，成雅公司工作人员在巡逻时已发现汪英明的车辆发生故障并已到现场，本应及时妥善的将故障车辆转移到相对安全的地段，然而其未切实履行安全保障义务，不仅安置警示筒距离不符合法律规定，也未对故障车辆采取有效的清障措施，且在收取清障费后离开故障现场。因此，可以判断高速公路管理方对侵权的发生未尽合理限度的安全保障义务，过错明显，成为后来二车相撞以及侵权成立的条件，但并非损害结果产生的直接原因。再者，高速公路公司的不作为行为与实施加害行为的直接责任人刘发亮、汪英明构成责任竞合。

　　在这里，由于被告刘发亮、汪英明的侵权行为才是损害事实发生的直接根本原因，而成雅公司的不作为并非损害后果发生的原因，只是加大了损害发生的可能性，因此其违背此义务只是侵权成立的条件，而非原因。在经营者消极不作为与第三人的积极加害行为竞合的情况下，对安全保障义务人的责任性质之认定，应是由经营者承担补充赔偿责任。

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