诉讼前财产保全
诉讼前财产保全,是指当事人在向人民法院提起诉讼前,因情况紧急,不立即对被告人申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可向人民法院提交申请对被告人的财产进行保全,人民法院审查受理后采取的一种财产保全措施。
问题 | 行为保全 |
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![]() 一、行为保全的历史沿革所谓行为保全,是指在民事诉讼中,为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施。这一制度的确立最早可以追溯到古罗马时代。在罗马法中,禁止令状就是早期行为保全制度的体现。禁止令状(Interdicere)是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令,通常所涉及的利益具有准公益性。这种令状具有一定的假设性。人们并不要求裁决者依据令状判罚,而是直接要求当事人在所提出的事实属实的情况下遵从命令。某种程度上,我们可以认为罗马法的禁止令状已经具备了现代意义上的行为保全的雏形。 罗马帝国崩溃之后,经过教会法、欧洲王室法的发展,直到14世纪末15世纪初,英格兰的大法官创立了衡平法管辖权,提供禁止令救济,从而真正建立起了英美法中的行为保全制度━━中间禁令。法兰西和德意志王室法在13世纪及其后来,经历了巨大的变化,开始越来越明显的不同于英格兰王室的法律,诉讼程序变得越来越学理化和复杂化。19世纪70年代随着德国民事诉讼法典的颁布,以假处分为标志的行为保全首次确立下来,大陆法系的行为保全制度由此逐步走向定型化。 二、我国行为保全制度的发展历程1950年《诉讼程序试行通则》我国的1950年《诉讼程序试行通则》曾经规定的“暂先处置”包括行为保全的内容。但是在此之后的一系列法律、条例都将行为排除在保全对象之外。正因如此,很多侵权案件(例如:侵害专利权、侵害商标权)中的原告无法获得及时的法律保护。1991年在美国好富顿公司诉深圳市海联化工有限公司侵害商标权案件中,原告曾经向法院提出申请,要求立即命令被告停止继续使用涉案商标。但是由于于法无据,法院无奈中只好采取变通的方式,口头通知被告停止使用原告的商标并不得在即将举行的推销会上散发有关产品的宣传材料。我们姑且不去评价这种方式的法律效力,但是它的出现却反映了在知识产权保护领域中建立行为保全制度的需要。 《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定,在诉讼中遇有停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。该条规定为法院及时的制止侵权行为提供了法律依据。1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定,在人民法院审理专利侵权案件中,经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼,继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的,人民法院认为必要时,可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。虽然这一规定名为“财产保全”,但是其保全内容却是直接针对被告的行为。它在某种程度上可以被视作知识产权领域中行为保全制度的雏形。 2001年6月发布新规定修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施”的规定,正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。根据我国专利法“诉前临时措施”的规定,最高法院于2001年6月 发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称“诉前停止侵权的规定”),为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。 2013新《民事诉讼法》修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度,该法第100条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。” 三、大陆法系中的行为保全制度《法国新民事诉讼法典》第484条至第492条是关于“临时裁定”(Ordonnance de référé)的一般规定,第808至811条是关于法国大审法院(Grand d‘Instance)临时裁定的内容。它规定,应一方当事人的请求,另一方当事人到场或对其传唤后,法律赋予并非受理本诉讼的法官立即采取某种必要措施的权力。“为防止即将发生的损失,或者为制止明显非法的扰乱,大审法院院长得始终紧急规定采取保全措施,或者规定采取必需的恢复原状措施”。但是“在所有紧急情况下,大审法院院长得紧急命令采取不会遇到严重争议的任何措施”。这就是所谓“裁定命令的措施不得触犯重大的争端”的原则。可见临时裁定程序中的法官的权力是很有限的。原则上他不得就权利存在与否作出裁决,因此有人称之为“浮薄”的管辖权。第812条规定,大审法院院长在法律有专门规定的情况下得依申请受理。由于案情要求,不能经对席审理而采取紧急措施时,大审法院院长得依申请作出裁定,采取任何紧急措施。 在德国法律中,行为保全的内容内含于假处分(einstweilige Verfugung)中。《德国民事诉讼法》第940条规定,因避免重大损害或防止急迫的强暴行为,或因其他原因,对于有争执的法律关系,特别是继续性的法律关系,有必要规定其暂时状态时,可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量,它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为,并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下,可以不经言辞辩论作出裁决。德国民事诉讼法关于假处分规定的一个显著特点在与它强调假处分程序的独立性。虽然假处分是在第八编强制执行中规定的,但它并非执行程序,而是简化了的加速判决程序,其诉讼标的是要求担保之权利,而非债权本身,假处分的请求并不中断债权本身的诉讼时效,假处分的裁决也对本案主诉程序也没有任何的拘束力。 《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)的相关规定 TRIPs协议中知识产权执法部分第三节规定了有关“临时措施”的内容。第50条规定,为了制止侵犯任何知识产权活动的发生,尤其是制止包括由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道,保存被诉为侵权的有关证据,司法机关有权责令采取及时有效的临时措施。该协议强调司法当局在有关利害关系人提出请求之后可以采取有关措施。当事人应该在提出申请的时候提供证明自己是知识产权权利人的证据、提供侵权可能会马上发生或已经发生的证据、提供保证金、提供能够使司法当局去认定侵权的必要信息。 四、英美法系中的行为保全制度禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济,其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不足。它包括中间禁令(Interlocutory Injunction or Interim Injunction)和终局禁令(Final Injunction)。当事人通过向法庭申请中间禁令要求禁止被申请人采取某些行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的。通常英国法官在受理有关中间禁令的申请的时候主要考察两个方面,即①原告能否提出证据证明其有可能最终胜诉;②原告能否证明,由于得不到禁令而遭受的损失将超过被告的活动因禁令暂时所加的限制遭受的害处与不便。如果原告能够证明以上两点,他就能够取得禁令。 美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”,即,是一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济。《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令:预备性禁令(preliminary Injunction)和暂时禁令(temporary Injunction)。如果审理结果证明作出中间禁令是错误的,被告由于禁令所遭受的损失应当获得补偿。因此在该法第65条C款规定,除非申请人提供担保,不得发布暂时禁令或预备性禁止令。提供的担保金额是法院认为适当的,能够支付对方当事人阻止或限制活动所支出的费用或遭受的损失。 五、行为保全的适用条件
修改后民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定,给二者在适用条件、程序上雷同化的错觉。实际上,行为保全具有如下特别的适用条件:一是有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害;虽然行为保全与财产保全都为防止合法权益受到难以弥补的损害,但二者关注的重心并不相同:财产保全解决的是判决所确定的债权将来有难以实现的危险,具有将 来性;而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险,具有现实性。例如,在劳动争议诉讼中,原用人单位即便最终获 得胜诉,但由于竞业禁止义务人已经将有关商业秘密泄露给新用人单位因而损失已经难以挽回。 二是如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大;和财产保全相同,行为保全的采取也要求紧迫性,即如果法院不能果断的对行为人的行为采取保全措施,则会给申请人造成更大的损害,行为保全的确认,有利于民事诉讼目的的实现。 三是如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如果采取行为保全会损害公共利益的,不得采取行为保全。 在申请行为保全时,申请人需要提供必要的证据释明行为保全的要件成立,由于行为保全对被申请人影响甚巨,法院在审理行为保全申请时有必要给予双方当事人辩论或者陈述意见的机会。因此,行为保全的适用符合争讼程序中辩论主义的一些特点。此外,行为保全的目的在于暂定法律关系状态,防止重大危险的出现,因此,法院在审理时职权色彩明显,不严格遵循处分权主义,其原因一是降低当事人适用行为保全制度的难度,二是此类行为保全可能涉及其他第三人(如暂时停止公司董事执行职务保全中的其他股东、人身保护令中的子女等)或社会的利益(如环境公害事件行为保全所保护的利益明显具有社会性等),为了保障第三人或社会利益免受侵害,法院应当依职权决定行为保全的方法。 六、行为保全与财产保全的区别行为保全与财产保全都属于诉讼保全制度,都具有保障将来判决执行的目的,都可以在诉前或诉讼中适用,而且都可以视情况要求申请人提供相应的担保,以限制申请人滥用权利的情况发生,如果事后发现申请错误、被申请人因保全遭受损失的,申请人都应当承担赔偿责任,但两者仍然存在显然差别。 1.立法目的不同。行为保全除了具有保障判决执行的目的外,还具有避免造成损失或损失进一步扩大的目的,而财产保全则主要从将来的判决能得到有效执行的角度出发。 2.适用对象不同。行为保全适用于诉讼请求为非金钱请求的民事案件,保全对象为被申请人的行为;财产保全则适用于诉讼请求为金钱请求或可以转化为金钱请求的民事案件,保全对象是被申请人的财产。 3.保全方式不同。财产保全一般是采取查封、扣押、冻结等方式,以防止当事人隐匿、转移、变卖财产等情况发生;行为保全则是通过责令被申请人作出一定行为或禁止作出一定行为,暂时满足申请人的现有权益不受被申请人的继续侵害。 4.执行手段不同。财产保全完全可由法院主动完成,或由被申请人、第三人配合完成;而行为保全裁定的执行有赖于被申请人的切实履行,当其拒不履行时,人民法院一般不能直接强制,只能采取替代履行或罚款、拘留等间接强制措施来促使其履行保全裁定。
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