一、民事诉讼回避制度的概念和分类

1．回避制度的概念

回避，就其字面解释为“避忌，躲开”，回避制度如今已经成为各国保障程序公正的重要制度，是诉讼制度中不可分割的一部分。民事诉讼学者对民事诉讼回避制度的定义不一，综合不同定义和司法实践，民事诉讼回避制度应该是指在民事诉讼中，审判人员与其他有关人员和检察人员在案件审理过程中具有法律规定情形时，根据法律规定的程序，停止或退出案件审理活动的诉讼制度。

2．回避制度的分类

根据学理解释不同标准，回避制度大致可以分为以下几类。

（1）按照回避启动方式的不同，可分为自行回避、申请回避和指令回避。

“自行回避，是指司法人员和其他人员发现自己有法定应当回避的情形，主动提出不参加该案的审理。”申请回避，是指当事人及其法定代理人认为本案的司法人员和其他人员具有法定应当回避的情形，向有关机关提出申请要求被申请的相关人员停止或退出本案诉讼的制度。指令回避，是指法院受理案件后，发现审判人员及其他人员具有法定应当回避的情形，但本人和申请人都没有提出回避，法院依法指令相关人员停止或退出本案诉讼的制度。指令回避是对自行回避和申请回避的必要补充，最大限度的保障当事人权利。

（2）按照回避理由的不同，可分为有因回避和无因回避。

有因回避，是指诉讼双方向有关机关提出申请时，必须说明要求回避的原因和理由，而且由有关机关审查后予以决定。无因回避，是指诉讼双方向有关机关提出申请时，不需要说明回避的原因和理由，被申请人就必须回避。无因回避一般使用与陪审员的回避，我国现行的法律对于回避制度的规定，一般都属于有因回避。

（3）按照回避对象的不同，可以分为审判人员的回避、检察人员的回避、翻译人、鉴定人、勘验人等人员的回避。

二、民事诉讼回避制度的主要内容

1、回避主体。根据《民事诉讼法》第45条规定，回避的对象包括审判人员和其他人员。《若干规定》将审判人员明确为各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；其他人员包括人民陪审员、执行员，书记员、翻译人员，鉴定人员、勘验人员。

2、回避方式。《民事诉讼法》第45条规定，审判人员和其他人员有法定情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避，可见我国回避制度的方式分为自行回避和申请回避。自行回避的，审判人员和其他人员在法律规定的情形出现时，即应主动退出该案件的审判及其他相关工作；申请回避则是由当事人在案件开始审理时提出回避申请，说明理由，如果回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。法院对当事人提出的回避申请，应当在三日内以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以复议一次。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

3、回避事由。《民事诉讼法》第45条规定了三种情况可作为回避事由：一是本案当事人或者当事人，诉讼代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理的。学术界中，一般认为“与本案有利害关系”主要是指与案件的处理结果有法律上的利害关系，涉及相关人员的利益；“其他关系”是指在前两种情形之外的某种关系，诸如老上级、老部下、老同事、老同学、老朋友等，有可能影响秉公办案的，但是必须以“可能影响案件公正审理”为前提条件，不能不加分析的一律回避。除了这三种情形，《若干规定》还增加了若干种情形，如担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；审判人员在一个审判程序中参与过本案审判工作的；同时还规定了有五种不法行为的审判人员和其他人员也必须回避。

4、回避的法律后果。被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与该案的工作，除非需要采取紧急措施；但被驳回申请的当事人申请复议的，复议期间被申请回避的人员不停止参与该案的工作。对于“紧急措施”，主流观点认为主要是指财产保全和证据保全。对于被决定回避的人员已经完成的本案的有关工作是否有效，《民事诉讼法》没有对此作出规定，有学者认为，回避人员已完成的诉讼行为是否无效，应当区别情况对待。如果被决定回避的是鉴定人，其已经作出的鉴定结论不管是否符合真实，均不得作为证据，亦即其鉴定行为无效，如果被决定回避的人是审判人员等，应由审判长或更换后的审判长对该回避人员已经完成的诉讼行为进行审查，凡违反法定程序的行为应当认定无效，需要重新进行的，应当重新进行，凡有剥夺或者限制当事人诉讼权利行为的，应当予以纠正，并给予当事人重新行驶该诉讼权利的机会。

5、违反回避制度的法律责任。《民事诉讼法》第153条、第179条中规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，人民法院应当再审。”《若干规定》第6条也对违反法定程序、不执行回避的情形作出了“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定。

三、民事诉讼回避制度的价值

在民事诉讼法中规定和实行回避制度，具有极大的价值蕴涵。诉讼制度的价值，是民事诉讼立法和司法能够满足国家、社会及一般成员的需要而对其所具有效用和意义。笔者认为，回避制度的价值主要表现在以下几个方面：

1、回避制度保障了司法公正

公 正是整个司法活动的最高目标，司法公正分为程序公正和实体公正，程序公正是实体公正得以实现的措施和保障。正如约翰·罗尔斯所说：“程序正义必定要求规则 在制定和适用过程中具有正当性。”回避制度就是司法公正和程序正义的必然要求。现代审判制度的特征之一是法院审判提供了一个双方责任得到最终和权威性解决的机会。这表明，作为当事人纠纷的第三方，即裁判者本人必须是与纠纷双方没有利害关系的，否则必定是危险的。回避制度规范了回避的主体、事由、程序、后果等事项，其最主要的功能就是隔离了可能带有倾向性观点，不能中立、可能偏私的裁判者，不允许其参与诉讼活动，从形式到实质完成对其裁判品格的有效预防 和矫正，从而避免这些司法工作人员徇私舞弊、枉法裁判而造成冤假错案，以确保实体公正的实现。

2、回避制度增加了司法权威

回避 制度可以增强当事人对相关办案人员和某些诉讼参与人的信任感，消除疑虑。公正程序的设计安排能够增强结果公正性的说服力。如果法官有应当回避的情形而仍参加案件的审理，即使案件审理的结果是公正的，也难以消除当事人对法官是否公正处理的怀疑，损害公众对法院的信任和法治的信心。回避制度的确立和实施 是增加司法工作权威性的重要措施。

3、回避制度体现了司法效益

诉讼效益就是要以最少的诉讼投入获得最多的案件解决。人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性原则，即力求以最小的消耗取得最大的效果。因此，在向市场经济体制大步迈进的跨世界历史进程中，以合理控制诉讼成本，努力实现诉讼效益最大化为轴心来对我国现行民事诉讼制度进行全面考评，据此重新作出相应的设计便成为另一个富有意义的重要课题。由于健全的回避制度将有偏私之心的司法人员及其他有关人员事先排除在案件的审理过程之外，在一定程度上避免冤假错案的产生，节约了司法资源。也能够避免案件因违反回避制度而发回重审，能更有效避免“迟来的正义”的司法现象发生，体现了诉讼程序的效益原则。

四、民事诉讼回避制度存在的问题

我国的回避制度主要通过《民事诉讼法》、《若干规定》、《法官法》等法律法规得到了建立和不断完善，但在实践中的运用并不多。从我国的现状看，回避制度并没有发挥应有的作用，与我国源远流长的与回避制度相悖的法官个人主义的法文化传统固然有关系。这些法文化传导给社会民众以清明法官自然大义灭亲的认识，使民众都寄希望于现实“包青天”的公平处断，而基本不去想利用现行的回避制度去制约那些妨碍公平的因素。然而，我国回避制度本身也存在很多的不足之处，如相关规定十分粗略、原则性太强，实践操作性欠佳等。具体来说，主要存在以下几方面的问题：

（一）回避主体范围过窄

从《民事诉讼法》的规定来看，民事诉讼中回避的主体包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。《若干规定》将其范围扩大到法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、助理审判员、人民陪审员及执行员。但笔者认为，回避主体的范围仍存在过窄的问题。

1、法院整体的回避问题。法院整体是否应该回避，立法上没有规定，但从设立回避制度的初衷看，凡是可能影响到案件公正审理的，都应该在需要回避的范围之列。在司法实践中也经常出现法院需要全体回避的特殊情况，因为没有相应的法律规定予以支持，而影响案件的公正审理。只要想想院长的影响力，由该法院的任何一个法官都难以做出与原审法官相异太大的裁判。那么，由该法院的任何法官主持审判，都无法保持中立，法院的审判过程和裁判结论也很难产生公信力。

2、法院内部领导的回避问题。在我国的司法实践中，就具体案件的处理存在着院长、庭长审批制和审判委员会讨论决定制，这不仅产生审理权与判决权相分离的弊端，还导引出当事人能否对行使审批权的院长、庭长以及审判委员会成员要求回避的问题。审判委员会有决定审判事务的权力，包括重大、疑难案件的讨论决定权、再审决定权、回避决定权等，因而被认为是凌驾于独任庭和合议庭之上的特殊审判组织。审判委员会的决定，合议庭必须执行。在现实中，当事人并不了解案件在法院内部的处理程序，既不知道审委会的组成人员，也不清楚审委会的工作内容，不可能对相关人员提出回避申请。如果确实存在需回避的事由，则只能依赖自己主动回避了，这显然有悖于诉讼程序公正的要求。

3、出庭检察员的回避问题。《民事诉讼法》190条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。因此，就产生了出庭检察员是否需要回避的问题。理论界主流观点是持肯定态度，认为检察人员作为法律监督者制约着法院的审判活动，对法院的裁判具有相当大的影响力，所以如果他与案件具有某种利害关系，同样应当适用回避制度。

4、律师的回避问题。关于律师的回避问题，我国《法官法》、《律师法》、《若干规定》都有部分规定，如《法官法》第十七条规定：“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”笔者认为，这些规定确定了特殊情况下律师的回避。但律师的回避不同于审判人员的回避，律师不存在不公正的问题，律师如与审判人员有利害关系，回避的应当是审判人员而不是律师。

（二）回避事由过于模糊

我国《民事诉讼法》第45条规定了三种情况可作为回避事由，对这三种事由进行分析，可以看出我国对回避事由的规定过于模糊。

1、“近亲属”的范围过小。对于近亲属，依婚姻法规定包括配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。实践中大多以这个范围为限来确定是否属于应当回避的情形。但这个范围明显过小，实际生活中很多的亲近亲属关系并未包括在内，如堂兄弟姐妹、叔父、舅父等，如果这些人参加诉讼而审判人员不需要回避，则极有可能影响诉讼的公正性。

2、“利害关系”界定不明。对于什么是利害关系，《若干规定》在第二条列举了审判人员有五种利益关系需要回避，但当事人需对利益关系的存在进行举证。除此以外没有法律及司法解释予以明确，而学术界对于“利害关系”也没有统一的认识。在司法实践中，对于“利害关系”通常都是靠法院有决定权的人员的自由裁量，具有很大的主观随意性。

3、《民事诉讼法》对于回避的第三种事由规定为“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”该规定是关于回避事由的“兜底条款”，但法律及司法解释均未对“其他关系”和“可能影响”进行界定。有学者认为“其他关系”是指与案件当事人有一般亲属关系，或与当事人有某种工作关系、经济关系以及亲密的朋友关系，或者在行使其司法职务以外为当事人出过主意或者发表过某种不适当的意见的。而在有“其他关系”之后，还必须“可能影响对案件的公正审理”才能引发回避。但“可能影响对案件的公正审理”是一种主观推测，当事人无法用证据予以证实。因此这种事由的回避，也只能依靠有回避决定权的人员的自由裁量了。

（三）回避程序存在瑕疵

回避程序主要包括回避的申请、回避的决定、回避的后果等，法律对此的规定过于简陋，存在不少瑕疵。

1、回避申请的提出不容易。《民事诉讼法》规定当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。但并未对回避申请的告知时间和内容作出明确规定。司法实践中，通常的做法是在开庭前3日告知有关诉讼参与人开庭的时间和地点，向当事人送达合议庭组成人员通知书。到庭审开始时再向当事人及其法定代理人宣布合议庭组成人员、书记员、翻译人员和鉴定人员名单，并告知他们对这些人享有申请回避的权利。对于当事人来说，这些名单仅仅是一个个名字，对于法官、书记员等人的简历、家庭成员、社会关系等个人情况根本无从了解。面对开庭时是否需要回避的询问，自然只能无奈地回答不需要回避。

此外，对于二审案件的审判人员的回避也存在漏洞。根据法律规定，在查清事实的基础上，二审人民法院可以不开庭审理，采用书面审理并迳行判决。从审判实践来看，受经费、交通等条件的制约，大多数二审案件都采用书面审理方式，二审法官仅对一审提供的事实证据进行审查核实，进而作出裁判。在这种情况下，当事人只有在收到二审裁决书时，才知道合议庭及书记员的姓名，自然无法对相关人员提出回避申请。

2、回避的决定过程不科学。《民事诉讼法》第47条规定院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。可以看出，法律并没有把申请问避规定为诉讼性程序，该程序具有相当强的行政性。这种决定体制不尽科学：一方面，回避的决定者和被决定者在工作上大都是领导与被领导的关系，决定者在决定是否回避时，一旦涉及个人利益，就很难在当事人和被申请回避者之间做出正确的决断。另一方面，院长的回避由他所领导的本院审判委员会决定，虽然院长本人不参加，但平时受其领导的审判委员会中的其他委员难免心存顾虑，所作出回避决定的客观公正性很难令人信服。

3、回避的后果不明确。根据民事诉讼法的规定，被申请回避的人员在作出是否回避决定前，应暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外。但法律及司法解释并未对需要采取紧急措施的条件、内容等进行明确，在司法实践中是属于法官自由裁量权限范围。有些被提出回避的审判人员以此为藉口，应当回避拒不回避，甚至进一步加快审判进程，强行保全，强行查封，强行收集证据，以图达成既定事实。

另外，对于被决定回避的人员已经完成的本案的有关工作是否有效，《民事诉讼法》没有对此作出规定，目前理论界对此问题有较大争议和分歧，实践中不同法院也有不同做法，容易形成法制的不统一。

4、回避的救济不合理。《民事诉讼法》第48条的规定，申请人对人民法院回避申请的决定不服的，可以申请复议一次。根据这一规定，当事人对法院回避申请的决定不服的，既不能上诉，又不能申请再审，只能向同一人民法院申请复议，法院既是被异议者，又是裁判者。可以想象，同一法院的复议决定，并不会有太多可能与原决定相反。这种决定和复议模式设置不合理，回避的救济几乎不可能。

五、民事诉讼回避制度的完善

当前，新一轮民事诉讼法的修改正在紧锣密鼓进行之中，我们应当利用这一契机，对回避制度进行进一步的完善，以利于回避制度更好的发挥效用，保障民事诉讼的程序正义，维护当事人的合法权益。

（一）扩大回避主体范围

《若干规定》对回避主体进行了扩大解释，在新《民事诉讼法》修改时应当对《若干规定》的规定进行吸收，同时，应明确以下几类主体也应适用回避制度。

1、明确法院的整体回避。法院的整体回避从某种意义上来说，属于法院管辖权的转移，整体回避的法院应根据《民事诉讼法》第37条的规定，提请上一级法院指定管辖。法院的整体回避包括以下几种情形：第一，法院作为一方当事人参与诉讼，比如法院因办公大楼的施工而与施工单位产生纠纷进入诉讼程序，此时该法院自然应当整体回避。第二，法院的院长、副院长等领导具有回避情形时，由于法院领导的实际影响力，该法院的所有人员均不适宜进行诉讼活动，这也会导致法院的整体回避，不能再进行案件的审理。第三，与法院有特殊关系的当事人参加诉讼时，该法院应整体回避。与法院有特殊关系的当事人，主要是指与该法院同一辖区的一些党政、司法机关和团体。比如财政局（为法院提供经费）、人大及人大附属机关（院长由人大选举、审判员由人大任命）、公安局、检察院（业务联系密切）、法官学院等。在这些单位成为诉讼当事人时，法院也应进行整体回避。

2、拥有案件处理决定权的法院内部领导也应属于回避的主体范围。按照回避制度的应有之义，行使案件审批权的院长、庭长以及讨论决定案件处理的审判委员会委员均应属于回避的主体范围。但不管是院长、庭长的审批还是审判委员会委员的案件讨论都属于法院内部工作流程，均不会对社会或当事人公开。要想完全解决这一问题，应取消审批制和讨论制，杜绝“审理权”和“判决权”分离的现象。在目前的司法现实条件下，如何保障当事人的回避权利，还需要更合理有效的制度设计。

3、明确出庭检察员的回避。检察员基于其特殊身份和法律地位，对法庭判决有着重要的甚至是决定性的影响。如果检察员与案件有利害关系，就有出现不公正履行职责的可能，从而妨碍错误裁判的纠正，甚至酿成新的错误，损害一方当事人的合法权益。因此，检察员应纳入到回避对象之列。但检察员的回避事由应与审判人员不同，即检察员只有在与当事人或案件有近亲属或利害关系时才需回避。因为检察员是基于抗诉而参加再审，既不是案件的一方当事人，也不是案件的裁判者，不参与案件的处理，不能以不公正为由要求回避。

4、对于律师的回避，从另一个角度来看就是律师的执业限制，在一般情况下律师不存在回避问题，律师回避仅存在于特殊情况。设立律师回避制度，有助于杜绝司法实践中的不正之风，保障诉讼公正进行。我国《法官法》、《律师法》等法律法规对特殊情况下律师的回避有相应的条款规定，《民事诉讼法》修改时应予以吸收。

（二）详细界定回避事由

现行《民事诉讼法》对回避的三种事由规定的过于模糊和原则，不利于实践中的应用。对此问题，修订时应详细界定回避事由。

1、扩大“近亲属”的范围。我国民事诉讼中的近亲属，在理论和实践中一般都是按照婚姻法中的规定，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。笔者认为，这一范围太窄，在《民事诉讼法》修订时应扩大其范围，可以借鉴其他国家或地区的规定，如《日本民事诉讼法》规定：“法官是或曾经是当事人四亲等内的血亲、三等以内的姻亲或同居的亲属时”，法官不得执行其职务。而《澳门民事诉讼法典》规定：“该法官之配偶或与其有事实婚关系之人又或该法官之任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲本人或所代理之人至他人，为诉讼指当事人，或该等人中之任一人在诉讼中具有可使其成为主

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