| 问题 | 外国法的查明 |
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| 解答 |
一、概念外国法的查明，在英美法系国家称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。由于各国法律纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律，因此当一国法官在根据本国冲突规范的指引本应适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定外国法的内容。但在国际私法上，它却成为一种重要的制度。 二、外国法的查明方法按照一些国家的诉讼法，了解“法律”和查明“事实”是截然不同的。凡属法律，根据法官应当知法的原则，自当由法官依职权查明；至于事实则应由当事人自己举证。即使是不作这种区分的国家，也可能认为查明外国法的任务，或应由主张适用该外国法的当事人负责，或应由法官承担。所以由于各国查明外国法的方法有所不同。其后果也会有所不同。 （一）由当事人举证证明。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。在英国，证明外国法的方式主要是专家证据，即外国法一般应由专家证据证实。但证实外国法不仅仅是将外国的立法条文提交法院，也不仅仅是引用外国的判决或判例集。专家要发挥协助法院对上述证据资料进行评价或解释的作用。 （二）法官依职权查明，无需当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家有外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。 （三）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中，更重视法官的调查。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定，外国法的内容由法官依职权查明，但可以要求当事人予以合作。应该说这种方法较为合理，原来一些将外国法看成是事实而要求当事人举证的国家也开始采取这种做法。 三、外国法不能查明时的法律适用1．直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。”其他如中国、突尼斯、俄罗斯、德国等十余个国家亦有相似的明确规定。 2．推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家(如英国、加拿大和澳大利亚等)的法律时才作这种推定。 3．驳回当事人的诉讼请求或抗辩。有学者主张当外国法不能查明时，就应驳回当事人的诉讼请求或抗辩。理由是：既然内国冲突规范指定应适用外国法，就意味着不允许用其他法律来代替。当外国法不能查明时，就应像对待当事人不能证明其诉讼请求或抗辩一样，法院得以当事人的诉讼请求或抗辩无根据为由，驳回其诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时。采取这种做法。 4．适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。例如，在第一次世界大战后，德国法院无法得到本应适用的《厄瓜多尔民法典》，但德国法院知道《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为蓝本制定的。德国法院认为，适用与《厄瓜多尔民法典》相近似的《智利民法典》比适用法院地法更合适。 5．适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。但究竟是适用一般原则上的法理还是适用内国法上的法理或准据法所属国法律中的法理，尚有不同意见①。 6．辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。例如在家庭法领域，当本国法的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替本国法。1995年《意大利国际私法制度改革法》也允许适用其他连结点指引的法律，在无其他的连结点时，则适用意大利法。此类做法似乎更合适。 四、中国有关外国法查明的规定中国法院在审理案件时一贯实行“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。为此，中国最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。” 五、国外法的适用既然一国的冲突规则指定对某些涉外民事关系应当适用被它指定的有关外国的实体法，则不论把这种情况下的外国法看作是“法律”还只是一种“事实”，依国际社会国际私法学界的观点，都认为应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。
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