一、诱惑侦查概述

在我国，目前关于诱惑侦查尚没有科学、准确的定义和相关的法律规定。诱惑侦查作为一种侦查手段早已在各国侦查实践中被广泛使用，但作为专业术语出现在我国 法学界，历史却不长，基本上属于新鲜事物。究其源头，“诱惑侦查”，一词直接引自日本的犯罪侦查学界，20世纪50年代起，日本的法学研究杂志上就频频出 现有关“诱惑侦查”的论文，由于中文与日文的天然联系，我国最初的研究多转用了该词。而日本的诱惑侦查理论又溯源于美国的encouragement——刺激侦查，原意是针对隐蔽性强、社会危害性严重、无特定被害人的犯罪，侦查人员在侦查中以给犯罪嫌疑人提供实施犯罪的机会 或某种便利条件为诱饵，促使犯罪嫌疑人暴露其犯罪意图或实施犯罪。

现行刑事诉讼法虽明确了秘密侦查的法律地位，但作为重要的秘密侦查措施之一—诱惑侦查，依然面临着与以往一样的困境。如在毒品案件侦查中存在大量运用诱惑 侦查的事实，但见诸文字的判例依然很少。这一方面与侦查神秘化的影响有关，但更重要的是由于理论界对诱惑侦查认识不一，而与诱惑侦查相关的法律法规又极少，侦查人员对所实施的诱惑侦查是否正当、是否会影响案件的定罪量刑无法准确把握，导致侦查部门在将案件移送检察机关时对诱惑侦查行为作技术化的隐匿处理。目前我国法律对这一侦查手段并未作出明确规定，诱惑侦查长期处于“法外运行”的状况。这样既不利于权利保护，也不利于犯罪控制，实践中也出现了一系列的问题，不利于公民的合法权益的保护。

二、诱惑侦查的特征

1.侦查行为的主动性。

传统的侦查行为是对已发生的犯罪事实的被动反应，而诱惑侦查则正好与此相反，它是在犯罪尚未发生前，为了刺激、促使他人暴露犯罪意图或实施犯罪而主动采取的各种策略或手段。如：反复试探、争取信任、讨价还价、侦查与反侦察。 对一些隐蔽性极强的犯罪，侦查机关则不得不在一定程度上参与犯罪过程，对潜在的追究对象进行某种程度的引诱，诱导其犯罪或为其提供犯罪的机会，然后将其逮捕、起诉，此种侦查即是诱导型侦查。在诱惑侦查中，设诱人向有犯罪意图和犯罪倾向的嫌疑人提供犯罪条件和制造犯罪情境，目的就是为了诱使嫌疑人暴露犯罪意图，进而实施犯罪，待嫌疑人实施犯罪时将其拘捕，具有较强的主动性。

2.侦查行为的诱惑性。

诱惑侦查的诱惑性是该侦查手段区别于其它侦查方式的关键所在。其所采取的基本方法，就是“诱之以利”或“示之以利”，具体的表现方式可能是提供犯罪的机会，也可能是创造犯罪的条件或制造某种诱导性、暗示性情境。无论是哪种表现形式的诱惑侦查，至少在表面上符合或迎合了被诱惑者的某种利益需要，从而给被诱惑对象制造某种“合意性”的假象。无论其强度如何，总是会对被诱惑对象的犯意滋生、犯罪行为的实施增加一定的积极影响，产生某种正向的推进作用，从而可能使潜在的犯罪人暴露其犯罪意图，实施预料中的犯罪行为。恰如美国学者所言：“此种激励型侦察实践的核心在于，需要刺激犯罪的实际发生。即通过人为地创设一种情境，从而为犯罪嫌疑人提供实施某种犯罪机会。诱使犯罪实际发生的刺激因素必须恰到好处的引诱犯罪活动恰巧在侦查机关赶到现场收集犯罪证据时正在进行。”

 3.侦查行为的复杂性。

传统的侦查行为，例如：现场勘查、询问证人、拘留、逮捕等，要么以收集犯罪证据为目的，要么以控制犯罪嫌疑人为目的，其仅承担一个侦查目的；而诱惑侦查即可能仅承担一个侦查目的，如以控制犯罪嫌疑人为主，还可以同时承担两个侦查目的，即要收集犯罪证据、又要控制犯罪嫌疑人。由于满足的侦查目的的不同，此侦查行为在实践中的形态比传统的侦查行为更复杂。

4.侦查行为的隐秘性、欺骗性。

诱惑侦查属于秘密侦查的一种，其是针对某些具有高度隐蔽性的犯罪而启动实施的，诱惑侦查的成功与否也与其在具体的实施过程中是否能够始终保持高度的隐蔽性息息相关。诱惑侦查的隐秘性表现为，一是诱惑侦查启动实施的整个过程，只有具体实施的侦查人员、直接负责人和审批人员才了解，其他侦查机关的其他人员一般 是不被允许知道的，受诱人更是不会也不能知道；二是诱惑侦查的实施过程中，设诱人的身份是隐秘的，他们往往以假身份示人，这种身份可能是多种多样的，但是绝对不得以侦查人员的身份出现设定的犯罪情境当中，否则诱惑侦查的目的便无法实现，从这一角度来说，诱惑侦查也因此具有相当的欺骗性。

5.侦查行为的高效性。

传统的侦查方式都是在犯罪行为发生之后进行的，随着时间的流逝，一些原始证据极容易流失或遭破坏，因此，需要侦查机关投入大量的人力、物力、财力等侦查资源来收集证据，以确定犯罪嫌疑人，这样一来不仅成本投入高，而且还容易造成冤假错案。而在诱惑侦查中，犯罪嫌疑人和犯罪行为都处于侦查机关的控制之下，往往会达到“人赃俱获”的效果，从而大大降低了证明案件的难度，也极大的提高了查证的准确率。

三、诱惑侦查的分类

根据诱惑侦查的对象事前有无犯罪倾向，可将诱惑侦查分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。从诱惑侦查的作用对象来看，有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由是区分“犯意诱发型诱惑侦查”和“提供机会型诱惑侦查”的先决性条件。

1. 机会提供型诱惑侦查

犯意诱发型诱惑侦查，是指设诱人鼓动受诱人产生犯罪意图并进而实施了一定的犯罪行为。其基本特征是受诱人被设诱人确定为犯罪嫌疑人，但实际上受诱人并无犯罪倾向，而正是设诱人采取了主动、积极的刺激行为使受诱人在强烈的诱惑下产生犯罪意图，进而实施了犯罪行为。从严格意义上讲，犯意诱发型诱惑侦查不能称之为诱惑侦查，相当于美国的“警察圈套”。 从被诱惑者的主观方面来看，“提供机会型”诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这可以称为“犯罪倾向性原则”。当然，被诱惑者主观上有无犯意是较难判断的，但是主观犯意也会在不经意间通过外部行为暴露出来，例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划，事先已作好进行犯罪的准备活动，或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。这就要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。

2.犯意诱发型诱惑侦查

机会提供型诱惑侦查是指受诱人本来就已经产生了实施特定犯罪的意图或准备实施特定犯罪，而设诱人仅是向受诱人提供有利于其实施犯罪的机会或者客观条件。就机会提供型诱惑侦查而言，侦查机关只是为其提供了机会，进而促使了犯罪的发生。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人（也许是潜在的）有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非随意性，诱发犯意的危险性就降低了。
从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准，此乃“行为适度性原则”。例如女警察假扮“女护士”对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果 该“女护士”身着性感暴露，并且用身体或语言进行挑逗引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说超越了“提供机会”的限度。行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度，普通人承受诱惑的能力等作为参照，由法官进行综合判断。

四、诱惑侦查的适用

1.实施主体

修订后的《刑事诉讼法》规定了公安机关为诱惑侦查的实施主体，这和国外的立法颇为不同。在美国，《联邦调查局关于诱惑侦查的基准》中规定诱惑侦查由实施诱惑侦查的侦查人员实施，在德国，诱惑侦查的实施主体是依法派遣的秘密侦察员。可以看出，国外一般将诱惑侦查的实施主体限定于侦查人员。诱惑侦查作为一种特殊的侦查措施，是为侦查案件所服务的，而根据现行刑事诉讼法第三、第四条、第八十二条和第二百二十五条的规定，在我国享有法 定侦查权的主体除公安机关外还包括检察机关的侦查部门、国家安全机关、军队保卫部门和监狱；另外，成立于1998年，接受公安部和海关总署双重领导的海关 缉私局，也享有对走私案件的侦查权，是一类特殊的法定侦查主体。这些侦查主体对需要适用诱惑侦查的案件进行侦查时，应当享有与公安机关无异的职权，故他们也应当成为诱惑侦查的实施主体，至于哪些案件可以被用于诱惑侦查，是属于诱惑侦查的适用范围问题。

2.适用范围

诱惑侦查是一种具有较大风险的侦查手段，使用不当极易侵犯普通公民的合法权益，因此各国立法上和理论界均对诱惑侦查的适用范围作了严格限制。英美法系国家注重程序法定，对实体上的适用允许执法者有较大的自由裁量权，诱惑侦查的适用范围较广。而在德国，诱惑侦查只限于在麻醉品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券领域内；涉及国家安全领域内；有组织犯罪领域内。

 我国新修订的《刑事诉讼法》规定了诱惑侦查可适用于给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动就是一种很好的证明，只不过这种列举还不够详细具体。参考国外关于诱惑侦查适用范围的立法及理论，对我国诱惑侦查的适用范围可作如下设计:①适用于具有相当隐蔽性且普通侦查方式难以侦破的犯罪案件，如毒品犯罪、假币犯罪、走私犯罪及有组织犯罪等；②适用于无被害人的公诉案件。在无被害人的犯罪案件中，由于缺乏具体被害人，发现犯罪的线索极为困难，运用常规侦查方式无法有效地打击；③一般不能对政治犯罪、职务犯罪或侵犯人身权利的犯罪适用诱惑侦查。

3.实施原则

确立诱惑侦查的实施原则可以指导诱惑侦查实践，避免其偏离方向，提高侦查主体的责任意识，防止诱惑侦查措施的滥用，诱惑侦查的适用必须遵守严格的规定。

 一是必要性原则。

诱惑侦查作为实现一定侦查目的的手段，应是其目的所必需的，具有其他侦查措施不可替代的优越性。显然，诱惑侦查本身就来源于司法实践迫切的需要。诱惑侦查的实施一般由侦查机关主动采取，具有单方意志性并且事先未经侦查对象同意，这就使得诱惑侦查容易侵犯被诱惑人的合法权益，因此应当慎重使用。在采取传统侦查措施便可破案的情形下，就无必要适用诱惑侦查措施，这既是合理充分利用侦查资源，也是节约侦查资源的需要。 不可否认，诱惑侦查能够为刑事案件的迅速侦破带来便捷作用，但其本身也容易侵犯公民权利、增加错误成本，影响执法机关形象的风险。诱惑侦查如果是针对任何案件，极易可能成为针对一般公众的“品德测试”的工具，必然丧失其正当性的基础，因此其定位只能是一种不得已而为之的“以恶对恶”的手段，针对的是极端的反社会行为，能让一般公众普遍感受诱惑侦查产生的“效益”要远远大于其付出的“成本”，因此，必须在必要的场合才能适用诱惑侦查。

二是比例性原则。

比例性原则是个抽象的原则，就诱惑侦查而言，就是要求其使用与通过手段预期达成的结果之间成比例，即需要考虑诱惑侦查对被诱惑人的侵犯程度、可能影响到其他人的利益等与使用该手段的必要性之间是否成比例。比例性原则是现代侦查程序中的法治原则中相应性原则的体现，这就要求诱惑侦查的实施必须与案件的必要性和紧急性相适应，控制在合理、适当的限度内。诱惑侦查的启动应谨慎与节制，其针对的对象是有合理理由被认为存在犯罪倾向、犯罪意图人员，而不是本无犯罪意图的守法公民。同时，侦查人员运用诱惑侦查时应结合个案以加以区别对待，应当考虑犯罪嫌疑人的具体情节、侦查的合目的性、合理控制行为限度等因素。此外，诱惑侦查的诱惑强度不宜过强，应有合理的节制和限度，不能超出社会可容忍的范围，应能为公众所接受。

三是程序正当原则。

诱惑侦查适用和公民的合法权益密切相关，因此，诱惑侦查的实施应当设定一个严格的审批监督程序，换言之，应遵循严格的申请、审查、批准、证据收集与保全等程序性规定。在有必要适用诱惑侦查时，侦查主体应进行事前申请，审查主体在接到审查申请后必须组织相关人员立即审查，并在审查期限内作出是否批准的决定，侦查主体在接到准予诱惑侦查的决定后应按照事前准备好的侦查策略、步骤实施，在实施过程中应依法收集、保全证据。诱惑侦查的程序正当性是遏制诱惑侦查的滥用，降低侦查过程中的侵权度，减少侦查风险性的必然要求。

五、违法诱惑侦查的法律后果

“机会提供型的诱惑侦查”基本上是合法的，而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势，应允许其使用。“犯意诱发型的诱惑侦查”常常是使未有犯罪意图的行为人产生犯罪意图，进而实施犯罪，基本上是违法的，那么其法律后果主要表现在：

1.，违法诱惑侦查而获得的证据

对于违法诱惑侦查而获得的证据，是否适用非法证据排除规则，是我们需要具体探讨的问题。一般来说，对于非法获得的口证予以排除是各国刑事诉讼的一致做法，但对因侦查手段违法而获得的物证是否排除，则尚无定论。侧重打击犯罪，追求实体真实的国家对非法获取的物证往往持宽容态度，而注重保障人权和程序公正的国家则采取严格的立场。美国的“毒树之果”理论乃是后者的代表。我国刑事诉讼法第 43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、诱惑、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定，而什么是该条所说的“欺骗”，是什么种类的证据并没有司法解释加以确定。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有重大危害，应当排除通过违法诱惑侦查取得的物证。

2.行为人的刑事责任

因“犯意诱发型诱惑侦查”而实施犯罪的犯罪嫌疑人是否要受到处罚呢，这似乎是一个两难的选择。如果对犯罪嫌疑人进行处罚，那就意味着侦查机关违法的后果得到了法律上的肯定和支持，而如果对犯罪嫌疑人无罪开释，又似乎向他宣布这样的行为不是犯罪，而助长了其侥幸心理。鉴于违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害，如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪，无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁,因此，不应对行为人进行刑事处罚。尽管这可能让人产生错觉，认为被告人的行为不是犯罪，但由于侦查机关违法而导致这样的结局一旦在法庭上公开宣告，无论对侦查人员还是刑事被告人来说都不啻是一种更富意义的法制教育。

3.违法侦查者的责任

违法诱惑侦查的诱惑者，即侦查人员或协助者应负什么责任，也是我们需要明确的问题。侦查机关执法犯法，事后又无人承担责任，显然与侦查的法治原则格格不入。在“犯意诱发型”诱惑侦查中，诱惑者主动引诱或鼓励无犯意的人犯罪，并在一定程度上参与犯罪，从刑事实体法角度分析无异于教唆犯或从犯，其行为不但导致了自己犯罪，而且制造了另一个犯罪，所以应当对后果承担责任。如在贩毒案中，如果侦查人员诱使并无犯罪意图的人产生犯意，进而进行贩毒活动，则该诱惑者应以教唆犯的身份承担贩卖毒品罪，但如果仅是提供机会，没有在该案中起主导作用，则另当别论。此外，对于决定实施“犯意诱发型”的诱惑侦查的侦查机关，由于负有行政上不可推卸的决策失误，其责任人员应给予适当的纪律处分，情节严重的应承担刑事责任。

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