
一、修改后刑诉法关于逮捕条件的变化 修改后的《刑事诉讼法》第七十九条共有三款内容,总体上采取了从一般规定到特别规定的方式,基本上延续了修改前《刑事诉讼法》第六十条关于逮捕条件的基本思路,即逮捕应同时具备“事实证据条件”、“刑罚条件”、“社会危险性条件”(原称逮捕必要性条件)三个条件。对其中“事实证据条件”和“刑罚条件”没有作出修改,而出于逮捕必要性条件的规定过于原则、实践中难以裁量把握的考虑,在充分吸收司法实践经验的基础上,将“逮捕必要性”的提法取消,保留 “社会危险性”的表述,并将其细化为五种情形,以有利于司法人员判断和把握。 第一款规定的是“一般逮捕条件”,明确了社会危险性的五种情形,着重强调对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施必须满足“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”这一必要性条件。这里的社会危险性应包括两方面的含义:一是具有法律规定的社会危险性;二是采取取保候审尚不足以防止发生这种社会危险性。二者必须同时具备,才能适用逮捕措施。也就是说,不具备第一款规定的五种情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,即为不符合逮捕条件,而具备了该五种情形也不必然导致适用逮捕措施,此时还须首先考虑对其适用取保候审措施,只有在适用取保候审仍不足以防止发生该五种社会危险性的,才能认定为有逮捕必要,进而考虑对其适用逮捕措施。 第二款规定的是“径行逮捕条件”,将“有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的”直接规定为“应当予以逮捕”。从实质意义上讲,上述三种情形均可理解为“有逮捕必要”,但由于立法已对其作出了专门规定,因此在解释上应有所不同,此时已无须考虑犯罪嫌疑人、被告人是否具备第一款规定的五种社会危险性情形之一,即对符合上述三种情形的犯罪嫌疑人、被告人,检察机关在审查逮捕程序中必须批准(决定)逮捕而没有任何的自由裁量权。 第三款规定的“转捕条件”,即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,如果违反相关规定且“情节严重”的,检察机关“可以”变更采取逮捕措施,这属于变更强制措施性质的裁量逮捕。从实质意义上讲,该规定属于“逮捕必要性”条件的变化,即以前采取取保候审、监视居住措施已足以防止发生社会危险性,后该条件发生变化,司法机关可以根据案件的具体情况决定是否变更为采取逮捕措施。 二、对逮捕必要性即社会危险性的解读 所谓“逮捕必要性”,即对犯罪嫌疑人、被告人有逮捕必要,在我国刑事诉讼中又集中体现为社会危险性。对此,首先就要判断其社会危险性是否达到了严重程度,这里的社会危险性又包括犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和罪行危险性两种。 人身危险性,主要包括可能再次犯罪的危险性、可能危害社会的危险性和可能妨害诉讼的危险性。可能再次犯罪的危险性,主要通过犯罪嫌疑人、被告人有无前科,是否累犯、多次犯罪及一贯表现等情形来进行判断,如犯罪嫌疑人、被告人多次作案、连续作案、流窜作案,其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪,或者有一定证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经开始策划、预备实施犯罪。可能危害社会的危险性,主要看犯罪嫌疑人、被告人是否有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险,即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人、被告人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为。可能妨害诉讼的危险性则主要看犯罪嫌疑人、被告人的行为表现,如是否企图自杀或者逃跑,是否隐匿、毁灭或者伪造证据,是否干扰证人作证或者进行串供,是否对被害人、举报人、控告人实施打击报复等。需要注意的是,判定犯罪嫌疑人、被告人具有前述人身危险性,必须有一定证据证明或者有迹象表明,而不能仅凭办案人员主观上的推测或担忧,或是通过扩大解释对犯罪嫌疑人、被告人作出不利的类推适用。 罪行危险性,则主要通过已有证据证明的犯罪事实来进行判断,通过犯罪嫌疑人、被告人所实施犯罪的性质和危害后果的严重程度来考量其是否具有社会危险性。如犯罪嫌疑人、被告人实施的是危害国家安全、公共安全、社会秩序的犯罪行为,本身就表明其具有较为严重的人身危险性而有危害社会的现实危险。同样道理,由于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”犯罪行为往往已经造成严重的危害后果,具有相当的社会危害性,修改后的《刑事诉讼法》才直接将其规定为应当逮捕的法定条件之一。 三、“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的界定 “可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕必要性条件中的刑罚要件,而“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”则是修改后《刑事诉讼法》规定的径行逮捕的条件之一,如何客观、准确地把握这一条件,将直接影响逮捕这一强制措施适用对象的范围大小。 首先,由于对我国刑法中的任何一种犯罪行为,基本上都规定了可以判处有期徒刑这一刑罚,因而只要构成犯罪,就有“可能判处徒刑以上刑罚”。因此,我们在办案实践中必然会明确这里的“徒刑”是指法院将要判处的宣告刑,而不是立法上的法定刑,否则《刑事诉讼法》规定的逮捕这一刑罚要件将毫无意义。与此相应,有观点认为,径行逮捕中可能判处的“十年有期徒刑以上刑罚”也应当指的是宣告刑,如果根据某一罪行的具体情况实际上不可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,就不属于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的范畴,也即不能对其直接适用径行逮捕条件。反言之,办案人员只有内心确信应当判处十年有期徒刑以上刑罚才能直接适用逮捕措施。 其次,将法定刑或量刑档次中包含十年有期徒刑以上刑罚作为径行逮捕的条件,不但有法理依据和实践基础,也能在相关的规范性文件中找到根据。与此相类似,修改后的《刑事诉讼法》第一百二十一条规定, “对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像’。在此,法律也没有明确这里的“无期徒刑、死刑”是指应当判处的宣告刑还是法定刑中包含此种刑罚即可,但《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条第二款已进一步明确规定“‘可能判处无期徒刑、死刑的案件’,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件”。其立法精神完全可以被借鉴到逮捕条件的适用中来。而且,《刑事诉讼法》及相关司法解释虽然没有对径行逮捕条件的意思作出明确规定,但《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在对逮捕条件作出反面规定时,将“可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕”的对象限定于“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻”,其实已隐含了对于罪行较重的犯罪嫌疑人不适用“不批准逮捕或者不予逮捕”的意思在内,因为“罪行较轻”一般不包括三年有期徒刑以上的重刑罪,这在司法实践中早已达成共识。 最后,将法定刑或量刑档次中包含十年有期徒刑以上刑罚作为径行逮捕的条件,并不意味着所有法定刑在三年有期徒刑以上的犯罪均应直接适用径行逮捕,对此还需结合我国刑法的相关规定作出综合判定。其中,法定量刑档次中最高刑未达到十年有期徒刑的当然不符合径行逮捕的条件,无须赘述。此外,最低刑为十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人,如果其同时具有应当减轻或者免除处罚的法定情节,①则依法对其减轻或者免除处罚后量刑幅度中便不再包含十年有期徒刑以上刑罚,也就不可能再被“判处十年有期徒刑以上刑罚”,自也不能再适用径行逮捕条件。 三、“曾经故意犯罪”再犯罪过的把握 “有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或身份不明的”是此次修改后《刑事诉讼法》新增的径行逮捕条件之一,充分体现出刑诉法加大了对有故意犯罪前科的犯罪嫌疑人、被告人的打击力度。根据上述条文,只要“曾经故意犯罪”就应当予以逮捕,而无须考量其它要件,即无论有无逃跑或毁灭证据的可能,都应该直接予以逮捕。但是,曾经故意犯罪的人经过一定时间的教育、改造,可能已经悔过自新,尤其是当其后次犯罪为过失犯罪时,完全可能与前次犯罪毫无关联,如果一概对其适用径行逮捕,显然有违适用逮捕措施的比例性要求,也与我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事法律政策不符。 在以往的审查逮捕工作中,对有刑事前科的犯罪嫌疑人、被告人作出是否批准或者决定逮捕的决定时,是否构成累犯是一个关键的考量因素,因为累犯依法不能适用缓刑,对其采取逮捕措施自属应当。而“曾经故意犯罪”与累犯相比,其在主观故意、时间限制、刑罚规定、例外情况等方面都有很大的区别,《刑事诉讼法》在犯罪嫌疑人、被告人所受刑事处罚的种类及前、后罪的时间间隔上均未加任何限制,对后罪在主观方面是故意还是过失也未加以区分,这就可能导致适用逮捕范围不当扩大的风险。 当然,在《刑事诉讼法》已有明确规定的情况下,司法机关自不能作出背离法律的决定。但在法律规定明显存在漏洞的情况下,在符合法治精神而又不超出语义范围的基础上,我们完全可以对相关规定作出善意的解释以弥补法律的漏洞。因为前述法条中只是规定了“可能判处徒刑以上刑罚”,并未明确这里的“徒刑”是否包括缓刑在内,实践中不妨将之解释为仅指执行刑而不包括缓刑。当“曾经故意犯罪”的人再次犯罪,但系过失犯罪,且依其犯罪情节及悔罪表现可以适用缓刑而又符合取保候审条件的,完全可以将之排除出径行逮捕的条件之外而不批准逮捕或不予逮捕。 这就要求我们在审查逮捕过程中,不能把可能判处徒刑与先前的故意犯罪简单相加,进而得出对再次犯罪的人即有逮捕必要的结论。而是要更加细致、准确地对犯罪嫌疑人、被告人再次实施犯罪时的状态进行分析,更加有针对性地进行讯问,结合案卷中的相关材料,重点考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事处罚后经过一定时间的改造,对于所犯罪行是否已经真诚悔罪、改过,在准确定性的同时精准判断其社会危险性,从而对犯罪嫌疑人、被告人在强制措施的适用上进行更为恰当的把握。 四、相关法规 《中华人民共和国刑法》第七十九条 对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕: (一)可能实施新的犯罪的; (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的; (三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的; (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; (五)企图自杀或者逃跑的。 对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。 最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》一百二十八条 对具有刑事诉讼法第七十九条第一款、第二款规定情形的被告人,人民法院应当决定逮捕。 第一百二十九条 被取保候审的被告人具有下列情形之一的,人民法院应当决定逮捕: (一)故意实施新的犯罪的; (二)企图自杀、逃跑的; (三)毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的; (四)对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; (五)经传唤,无正当理由不到案,影响审判活动正常进行的; (六)擅自改变联系方式或者居住地,导致无法传唤,影响审判活动正常进行的; (七)未经批准,擅自离开所居住的市、县,影响审判活动正常进行,或者两次未经批准,擅自离开所居住的市、县的; (八)违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动,影响审判活动正常进行,或者两次违反有关规定的; (九)依法应当决定逮捕的其他情形。 第一百三十条 被监视居住的被告人具有下列情形之一的,人民法院应当决定逮捕: (一)具有前条第一项至第五项规定情形之一的; (二)未经批准,擅自离开执行监视居住的处所,影响审判活动正常进行,或者两次未经批准,擅自离开执行监视居住的处所的; (三)未经批准,擅自会见他人或者通信,影响审判活动正常进行,或者两次未经批准,擅自会见他人或者通信的; (四)对因患有严重疾病、生活不能自理,或者因怀孕、正在哺乳自己婴儿而未予逮捕的被告人,疾病痊愈或者哺乳期已满的; (五)依法应当决定逮捕的其他情形。 《公安机关办理刑事案件程序规定》 第一百二十九条 对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当提请批准逮捕: (一)可能实施新的犯罪的; (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的; (三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的; (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; (五)企图自杀或者逃跑的。 对于有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当提请批准逮捕。 公安机关在根据第一款的规定提请人民检察院审查批准逮捕时,应当对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由。 第一百三十条 有证据证明有犯罪事实,是指同时具备下列情形: (一)有证据证明发生了犯罪事实; (二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的; (三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。 前款规定的“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。 第一百三十一条 被取保候审人违反取保候审规定,具有下列情形之一的,可以提请批准逮捕: (一)涉嫌故意实施新的犯罪行为的; (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的; (三)实施毁灭、伪造证据或者干扰证人作证、串供行为,足以影响侦查工作正常进行的; (四)对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; (五)企图自杀、逃跑,逃避侦查的; (六)未经批准,擅自离开所居住的市、县,情节严重的,或者两次以上未经批准,擅自离开所居住的市、县的; (七)经传讯无正当理由不到案,情节严重的,或者经两次以上传讯不到案的; (八)违反规定进入特定场所、从事特定活动或者与特定人员会见、通信两次以上的。 第一百三十二条 被监视居住人违反监视居住规定,具有下列情形之一的,可以提请批准逮捕: (一)涉嫌故意实施新的犯罪行为的; (二)实施毁灭、伪造证据或者干扰证人作证、串供行为,足以影响侦查工作正常进行的; (三)对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; (四)企图自杀、逃跑,逃避侦查的; (五)未经批准,擅自离开执行监视居住的处所,情节严重的,或者两次以上未经批准,擅自离开执行监视居住的处所的; (六)未经批准,擅自会见他人或者通信,情节严重的,或者两次以上未经批准,擅自会见他人或者通信的; (七)经传讯无正当理由不到案,情节严重的,或者经两次以上传讯不到案的。
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