合同的附随义务
附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。
一、附随义务的特征
1、法定性
在法律中规定还是在合同中约定的形式本身并不能解决一项义务是法定还是约定的问题，因为在很多情况下，法定和约定是并存的。一般来说，法律的规定往往是出于对公共秩序的考虑，具有最直接的强制意义，当事人不能以约定的方式任意加以改变，所以法律规定本身可以排除约定的性质。但当我们说一项合同条款是约定时并不具有任何的意义，因为约定是可以违反的，若如此，合同无论是对当事人还是对社会来说都没有太多的实益。只有该约定能被强制地遵守并在违反时课以法律责任才有意义。也正因为这样，合同才被视为当事人自由设定的法律并仅在当事人之间发生效力。故而在终极意义上，约定的义务(不存在无效的因素)在本质上也是法定义务。约定义务和法定义务的分类具有相对性和不完全性。
2、辅助性
辅助性不同于附随性或附从性，前者是从功能上来界定的，后者是从所处的地位和关系上来表述的。以附从性或附随性来表述附随义务的性质，只是一种望文生义的理解。附随义务中的“附随”二字，只是一种翻译上的习惯表达，更何况除此之外还存在着其它的表达方式。首先，正如前文所言，附从性表明了一种关系上的依附，它必定有被依附对象的存在，但该对象在合同前和合同后是不明确的;其次，附从性还表明了一种地位上的从属，既包括实体对象的从属，如附随义务从属于给付义务，也包括规范地位的从属，如附随义务条款从属于给付义务条款等;再次，附从性容易造成人们对附随义务的忽视，而在双方因接触而不断增进的关系中，一个小小的疏忽就会造成合同的夭折和流产，平添交易环节中的不信任因素，最后，附随义务的法律规定除存在于合同法中之外，还大量的体现在广告法、消费者权益保护法和产品质量法等法律法规当中，在合同法上居于从属地位的附随义务，在其它法律法规中就可能处于主体规范的地位。因此，附从性或附随性不足以概括附随义务的特征。
3、确定性.
有些具体的附随义务在具体的合同中不需当事人负担，只能说明承担该义务的条件尚未成就。附随义务未类型化，或许说这有待于实践的发展，但这些都不能说明它具有不确定性的特征，而是从另一个侧面说明了理论研究的不成熟和不完善。而由诚信原则衍生出来的法官自由裁量权是一把双刃剑，将认定附随义务的任务交由法官，在我国目前的司法大环境下并不具有现实性。在理论研究中，附随义务与主给付义务、从给付义务、不真正义务等的区别已获得较为一致的认可;附随义务的具体类型已有了较广泛的讨论，有学者在将附随义务细化为六种类型并详细列举实例后，又将告知义务划分为使用方法上的告知义务、瑕疵告知义务、忠实报告义务等九种类型;f}l在立法上，《合同法》针对具体的合同规定了一些相应的附随义务，如在借款合同中，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况(第199条);运输合同中，承运人应向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项(第298条);保管合同中，寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，应当将有关情况告知保管人(第370条)等。而在广告法、消费者权益保护法和产品质量法等法律法规中，类似的规定比比皆是。在很多情况下，法官只需将当事人之间的法律关系界定清楚，即可找到适用的法律依据，不确定的情形并不在多数。
二、附随义务与合同法上其它义务的区别
1、附随义务与主给付义务的区别
所谓主给付义务，简称主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。其与附随义务的区别有以下几个方面:第一，主给付义务存在于有效合同关系中，附随义务的发生则不以有效合同的存在为前提:第二，主给付义务主要由当事人约定，附随义务主要依法律规定产生;第三，主给付义务决定合同的类型，附随义务则无此功能，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制;第四，主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方未为给付前，可以拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待给付，不发生同时履行抗辩权;第五，债务人不履行给付义务，债权人可以解除合同;反之，不履行附随义务，债权人原则上不能解除合同，但可以就其所受损害请求赔偿。
2、附随义务与从给付义务的区别
从给付义务，简称从义务，指的是具有补助主给付义务的功能，确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。两者的区别主要在于：
首先，附随义务与从给付义务属于两种不同的义务范畴。“独立诉请履行”是一个模糊的概念，若将此作为区分独立的附随义务(从给付义务)与非独立的附随义务的标准，必然会带来判断上的困难。况且，附随义务也并非完全不能提起独立的诉讼请求。主给付义务与从给付义务是从义务内容的重要程度所作的划分，因此，从给付义务是给付义务的一种，它与附随义务涵盖的义务领域不同，二者之间不应混淆。将从给付义务纳入给付义务体系的同时，又将其归入附随义务，人为地造成了两种义务的交叉，且无助于合同义务体系的构建。
其次，两者的确定方式不同。从给付义务是主给付义务的必然延伸。当合同中遗漏从给付义务的规定时，可以通过合理推定当事人真意的方式进行补充。附随义务的宗旨是促进合同的完全履行，同时兼顾效率和安全两方面的考虑，它更多的是从社会公共利益的角度来确定义务的承担。因此，从给付义务的确定可以从合同条款的上下文来解释，而附随义务的确定却不能拘泥于合同的文字。
再次，两者的救济方式不同。在某些情况下，从给付义务的不履行，将使主给付义务的履行目的落空(如买卖汽车而不交付行驶证)，从而造成合同的根本不履行。因此，债权人可以通过行使同时履行抗辩权、解除合同或借助诉讼手段等方式请求债务人履行义务;而在有效合同中的附随义务的不履行，一般造成瑕疵履行，债权人可请求损害赔偿，特殊情形下可主张解除合同。
最后，两者的价值取向不同。从概念上看，附随义务和从给付义务都具有促进给付的功能，但两者因价值取向的不同，所以在作用范围和程度上也有不同的表现。即从义务仅限于在有效合同关系中促使履行利益得到基本的满足，附随义务则分别从合同发展的不同阶段发挥着促进有效合同的订立并使合同的履行利益得到最大实现的作用。
3、附随义务与不真正义务的区别
不真正义务又称为间接义务，是一种理论上的概念，主要特征在于，当一方当事人违反不真正义务时，对方当事人通常不得请求履行，也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。我国民法通则第114条和合同法第119条规定的在一方违约后，非违约方有采取适当措施防止损失扩大的义务即为不真正义务。
附随义务与不真正义务最大的区别就在于:不真正义务在性质上属一种负担，此项负担在法律上的规定并未赋予有利于相对人的权利，而只是限制负担者对权利的主张。因此，违反不真正义务的行为既不产生损害赔偿请求权，也不产生合同的解除权。而违反附随义务，义务人应向对方承担损害赔偿请求责任，特殊情况下还应负担因解除合同而带来的不利益，所以是合同法上的真正义务。
三、附随义务的主要类型
1、保护义务
保护义务要求当事人不为可能使相对人法益范围受到妨碍或危险的行为，如油漆工人于工作时不得污损定作人的地毯;出租人应注意维护租赁物，以免对承租人造成损害;物业负有采取适当安全措施、按时巡逻、制止管理范围内的违法犯罪行为和及时报案等保障业主安全的义务。有人称保护义务为“安全义务之合同化”，可见保护义务与侵权法上的安全保障义务本质相同，均是“法律责令人们承担的一般性安全义务”““，区别在于:
第一，保护义务发生于合同当事人或“准合同当事人”之间，而安全保障义务适用主体为社会一般人;第二，保护义务所要求的履行程度较安全保障义务要高。任何人都负有保护他人人身及财产利益的义务，所不同的是，进入合同关系之后，这种“一般性安全义务”的强度得以提升。由是，违反保护义务可构成违约责任与侵权责任的竞合。因“纯粹经济损失”不能提起侵权之诉请求损害赔偿，故若违反保护义务仅造成财产损失，惟诉请承担违约责任之一种选择。
2、通知义务
通知义务指合同当事人应将有关合同订立、履行的重要事项如实告知对方的义务。通知义务可发生于缔约阶段和合同履行阶段。如合同当事人应告知对方正确使用标的物的方法;指出卖人、出租人或赠与人对于有质量瑕疵或权利瑕疵的
标的物，在合同订立过程中和履行之前应如实告知买受人、承租人或受赠人，以尊重其知情权和选择权等。
3、保密义务
保密义务指当事人应保守在缔约或者履行合同的过程中所知悉的合同他方的商业秘密。在多数情况下，当事人会通过约定的方式明确义务人的保密义务，但是如果合同没有对保密义务作出约定，该义务同样存在，并成为合同内容的组成部分。例如，劳动者负有不泄露用人单位的商业秘密的义务，技术服务合同当事人也负有保守他方技术秘密的义务。
4、竞业禁止义务
所谓竞业禁止，指对与特定营业具有合同关系的人员所为的竞争性行为的禁止。也就是说，义务人应避免从事与合同相对人产生商业上竞争的行为。如五金店出租人不得再在附近开设同类店面，从事营业竞争。德国1931年的一个判
决进一步指出，如出租人有多项房产待租，其有义务拒绝将其中的某项财产出租给原承租人的竞争对手。
四、违反附随义务的法律后果
1、附随义务之违反与继续履行
继续履行是指强制履行，它强调的以国家公权力迫使债务人履行其未完成的合同义务，该种责任承担方式能最大限度地促使合同目的得以圆满实现，它在合同违约责任的承担方式中占有非常重要的地位。但颇具争议的是，继续履行能否成为附随义务之违反的救济手段。根据《合同法》第一百一十条之规定，当事人违约时，守约方对于金钱债务和非金钱债务都可以诉请对方继续履行，但继续履行是否也同样适用于附随义务之违反?我国法律对此没有规定。笔者认为，附随义务主要包括保护义务、通知义务、保密义务三种类型，可以看出附随义务具有很强的附随性，与债之履行利益没有紧密联系，在合同履行中不具有对待给付的能力，因此，它们并不能像违反给付义务一样得以单独诉请履行。同时，法律将合同在事实上仍具有继续履行的可能性规定为继续履行的适用条件，但附随义务的性质决定了附随义务一旦被违反，在事实上己不存在继续履行之可能性。如:合同当事人违反附随之保护义务而致债权人固有利益遭受损害时，若再要求债务人继续履行己不可能挽回债权人之损失，除非为了防止债权人损失的进一步扩大而对债务人进行强制履行。因此，在通常情况下，附随义务之违反不发生得以单独诉请继续履行的效果。
2、附随义务之违反与合同解除
在合同履行阶段，当事人违反合同的给付义务和附随义务均可能构成债务的不完全履行，而我国《合同法》对于附随义务之违反能否解除合同也没有进行具体的规定，只有《合同法》第九十四条规定的当事人对于债务人不履行合同义务构成根本违约时享有的法定解除权，而构成根本违约的判断标准就是违约行为致使合同目的不能实现。但在学理上对附随义务之违反能否解除合同有三种不同的观点:持“否定说”的学者认为“附随义务具有附属性，当事人违反附随义务在事实上不产生根本违约的效果，因此，债权人不得主张解除合同。”2‘;持“肯定说”的学者认为“虽无法律制度上之明文依据，但从理论上分析应当肯定债权人在债务人违反附随义务之时享有解除契约之权利22;持“折中说”的学者认为违
反附随义务原则上不能产生当事人的合同解除权，但当附随义务之违反足以影响合同目的达成时，则可行使合同解除权。
3、附随义务之违反与损害赔偿
一是固有利益之损害赔偿
固有利益是指债权人享有的人身利益和财产利益，它在订立合同之前就己经存在，是附随义务保护的主要目标，因此，附随义务之违反主要侵害的就是债权人的固有利益，但固有利益之损害赔偿范围确是一个值得探讨的问题，它是否受可预见性规则的限制?我国《合同法》第一百一十三条规定损害赔偿的数额受可预见性规则的限制，其不得超过合同订立所能预见到的违反合同可能造成的损失。虽然附随义务之违反同给付义务之违反一样属于债务不完全履行，但笔者认为，附随义务之违反的损害赔偿范围不宜受可预见性规则的限制。因为附随义务多是基于诚实信用原则，在债的履行过程中，依具体情况而产生的债务人所负有的义务，在合同签订时，当事人根本无法合理预料到该义务的具体
内容，更不可能预见到违反该义务可能会造成的损失。因此，对附随义务之违反若不加以区别对待，确有违背法律之公平正义的价值。
二是履行利益之损害赔偿
履行利益是指合同有效成立后，债权人因该合同能得以顺利履行而所获得的利益，但若债务人不履行其合同义务，债权人可就该合同利益未得实现而请求损害赔偿。一般来说，附随义务之违反主要侵害的是债权人的固有利益，但该义务的违反是否也会侵害到债权人的履行利益?笔者认为，附随义务之不完全履行同样会使当事人依合同履行可得的某些利益受到损害，且根据《合同法》一百一十三条之规定，法院认定违约方应承担的损害赔偿范围时所采用的是全面赔偿的原则。据此，债务人违反附随义务应承担违约责任时，与给付义务之违反一样，其损害赔偿范围也应包括履行利益之损害。尤其应当注意的是，因债务人违反附随义务而对债权人实施加害给付时，债务人既侵害了债权人的固有利益，又侵害了债权人的履行利益，此时，涉及违约责任和侵权责任的竞合问题。故此，“加害给付所产生的损害赔偿范围不应以履行利益的损害为限，其范围有时要远远超过履行利益的损害”。
综上所述，违反附随义务之损害赔偿范围既包括固有利益的损失也包括履行利益的损失，且固有利益的损害赔偿范围不应受可预见性规则的限制。与此不同的是，从给付义务之违反的损害赔偿范围一般情况下就只存在履行利益的损失。
附随义务相关词条
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法律义务
是指法律所规定的，义务人按照权利的要求，为满足权利人的利益，必须作出的行为。