| 问题 | 信用卡盗窃 |
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一、信用卡盗窃的概念信用卡盗窃是指行为人采用不为持卡人发现的秘密手段窃取他人信用卡的行为，盗窃的对象必须是真实有效的信用卡。 盗窃信用卡并使用的，根据刑法第196条第3款规定，应以盗窃罪治罪。盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。 二、对于信用卡盗窃“盗窃”的定性（一）秘密获取大人信用卡信息后复制信用卡并使用行为的定性行为人偷看或用微型摄像机等技术手段秘密获取他人信用卡的卡号和密码后，然后利用电脑读卡机等高科技手段现场制作“克隆卡”，并利用复制的银行卡，在持卡人未修改初始密码前，在各地ATM机上提现或在POS机上消费。对此，我们认为，该行为也不构成信用卡诈骗罪，而是盗窃罪。 原因在于：一是取得他人财产的方式具有秘密性，即非法取得财产的过程不让他人知道，特别是不让财产所有人知道;二是机器不能成为欺骗的对象，没有通过银行柜台等途径进行取现或消费，即银行工作人员没有被欺骗，被害人没有陷入错误并基于错误处分财产。如前所述，如果利用非法手段获得持卡人信息，克隆信用卡在银行柜台使用的，成立信用卡诈骗罪。但是，若行为人只是利用非法手段获得持卡人信息、克隆信用卡的，没有使用的，根据《刑法修正案》(五)的规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。 （二）使用取款机内他人未取走信用卡行为的定性2003年6月15日凌晨1时许，范某在其投宿的其妹与廖某某合租的套房内廖某某的卧房门口的镜子下方捡到一张写有“廖某某574820”字样的银行储蓄卡，在明知该卡是廖某某的情况下，仍于当日上午9时许，前往建设银行的自动取款机上用试出的密码取出人民币100元。随后，其又前住它处分两次用该卡取出人民币4 000元，并将此钱存入其在农行以“郭某某”名字开户的存折内。而后，范某打电话给其朋友王某，将存折及廖某某的储蓄卡交由王某代管，并骗王某为其取出卡里剩余的人民币4 800元。该款及储蓄卡、存折至案发时均被依法提取，赃款人民币8 900元已退还廖某某。 本案之所以构成盗窃罪。笔者认为，还是需从盗窃罪的构成要件入手，判定本案的行为是否符合盗窃罪所涵括的以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的特征。从本案中得知，范某所捡拾的卡是在廖某某租住的房内卧室门口的镜子下方，也即范某拾卡是在失主的住处这一特定场所，而非在其它公共场所，也正是由这一特定拾卡地点决定，范某在拾卡后将卡带离并取出钱款的行为发生了质的变化，理由是范某所拾的卡因是一张银行储蓄卡，相当于票面价值已定只需解密即能兑现的记名有价支付凭证，范某在拾得卡后实际上已形成了对卡内存款的控制，在此情况下，范某又明知是廖某某的卡却未将卡交还廖，而是产生非法占有其中钱款的目的，将卡带离并随后实施了取出卡中钱款的行为。在此过程中，虽然范某的拾卡行为并无不当，但由于其拾得的是尚未完全脱离失主控制的卡，换言之，是拾得尚属失主占有的卡，却在失主不知情的情况下将其带出失主所能控制范围并将其中钱款据为已有，其行为已完全符合以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的特征。基于此，本案应以盗窃罪定性为妥。 三、相关法律法规最高人民检察院于2008年4月18日公布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》。据此批复，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于刑法规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。 根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 四、案例分析（一）案情简介2012年7月31日，资源县人民检察院以资检刑诉（2012）71号起诉书指控被告人蒋雪平犯信用卡诈骗罪，向资源县人民法院提起公诉，资源县人民法院于次日立案受理。 该案的主要事实是：2012年1月19日下午15时许，被告人蒋雪平到资源县农村商业银行大合支行自动柜员机（ATM机）取款时，发现自动柜员机内有一张银行卡，并还可以继续操作，于是被告人蒋雪平便操作取款，每次2 000元，当操作到第四次时，受害人曾凡友发现忘记取卡，便返回来，看到被告人蒋雪平正在柜员机上取钱，便问被告人是不是拿他的卡取钱，被告人说不是的，并从柜员机的另一边逃走，曾凡友发现柜员机的吐钞口还有2 000元现金。被告人蒋雪平取走的现金为6 000元。 公诉机关认为：被告人蒋雪平冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。 （二）案例分析在审理过程中，合议庭对本案的定性产生了疑问，经过讨论，合议庭认为：本案应该定性为盗窃。理由如下： 1.本案不符合信用卡诈骗罪的构成要件 所谓信用卡诈骗罪，是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗，骗取财物数额较大的行为。刑法中把信用卡诈骗罪归类在金融诈骗罪里，是一种特殊类型的诈骗罪。既然是诈骗罪，就离不了其两大特征：一是诈，即编造虚假事实，或者隐瞒真相；二是骗，即通过诈的行为使受害人产生错误判断，从而骗取财物。总之，诈骗罪，就是以“诈”为基础，以“骗”为手段，以获取财物为目的，而信用卡诈骗罪，其特殊性在于其所侵犯的客体是国家的金融管理制度和与信用卡相关联的金融机构或企业的财产所有权。 本案中，公诉机关指控被告人蒋雪平构成信用卡诈骗罪的理由是：被告人蒋雪平“冒用”他人信用卡，而“冒用”的理由是有的教科书中举例说明的“如使用拾得的信用卡”。但是，从本案的案情来看，首先，被告人蒋雪平不具有“拾得他人信用卡” 的行为。受害人曾凡友取款以后忘记取卡，其卡处于正在工作状态；不能说是被告人蒋雪平“拾得”该卡，正如乡村中有句名言“床铺底下捡被子 ”不算捡一样，柜员机里面有卡能够叫“拾得”吗？何况是经过被告人蒋雪平测试，仍然能够取款，正处于工作状态的卡！其次，被告人蒋雪平没有“冒用”的行为，因为受害人曾凡友的卡正在使用之中，被告人蒋雪平的冒用行为根本就无从发生。再次，本案中被告人蒋雪平既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，他所发生的只是单纯的取款行为。 因此，本案被告人蒋雪平的行为不具备信用卡诈骗罪的构成要件，不宜认定为信用卡诈骗罪。 2.对本案被告人蒋雪平的行为应按盗窃罪定罪量刑。 所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。盗窃罪的特征在于以秘密窃取为手段，以非法占有为目的。首先，本案中的被告人蒋雪平发现了受害人曾凡友遗忘在柜员机上正处于工作状态的信用卡，乘着卡主尚未发觉之机，持续取款四次，是一种特殊形式的秘密窃取，是一种单向行为，而诈骗，则需要犯罪行为人与受害人“双向互动”，其次，本案中，被告人蒋雪平的犯罪行为侵犯的客体是受害人曾凡友个人的财产所有权，与信用卡诈骗罪侵犯的客体是金融管理制度和金融机构或者信用卡相关企业的财产所有权有明显的区别。受害人曾凡友把正在使用过程中的卡遗忘在柜员机上，即使被他人继续取款，因为是受害人自己的失误造成的后果，所造成的损失金融机构是绝对不会买单的。 因此，对本案被告人蒋雪平的行为应该按盗窃罪定罪量刑。
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