我国在1997年刑法的制定过程中，也有学者提出增设背信罪的立法建议。但从修订刑法第166条的规定看，虽然本罪吸收了背信罪的一些内容，也有一部分学者将本罪罪名概括为背信经营罪。但本罪同传统意义上的背信罪还是有区别的，主要表现在几个方面：（1）背信罪是一般主体，而为亲友非法牟利罪是特殊主体。（2）根据违背信任说，背信罪的本质是违背了行为人必须对委托人负有诚实信任的义务关系，而为亲友非法牟利罪的本质是国家工作人员违背了国家赋予的职责。（3）为亲友非法牟利罪的客观行为是特定的，也就是修订后的刑法第166条所列的三项行为，而传统的背信罪则主要是一个类罪名，包含的行为较为亲友非法牟利罪多。

（一）本罪主体

本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。这里的工作人员，不仅仅只是指国有公司、企业、事业单位的国家工作人员，而泛指国有公司、企业、事业单位的所有工作人员。

（二）本罪主观方面

本罪在主观上只能由故意构成，并具有非法牟利的目的。即行为人明知自己利用职务便利为亲友进行经营活动提供便利条件是一种背信经营的行为，但为获取非法利益仍故意实施这种行为，过失不构成犯罪。

（三）本罪客体

本罪侵犯的是国有公司、企业、事业单位的财产权益。国有公司、企业以获取财产上的最大利益为其目标，以国家授与其经营管理的财产从事民事活动，向投资者（即国家）承担资产保值增值的责任。

（四）本罪客观方面

本罪在客观方面表现为利用职务便利，为自己的亲友进行经营活动，非法提供便利，致使国家利益遭受重大损害的行为。所谓亲友，泛指亲戚与用友，宜作广义理解，只要行为人为他人进行的经营活动非法提供了便利，即可认定属于为亲友进行经营活动非法提供便利。

为亲友进行经营活动非法提供便利的方式，根据本条规定，包括以下3种情况：

1、将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。其通常是行为人利用决定、参与经贸项目、购销往来掌握的经贸信息市场行情的职务便利，把明知是可以盈利本应为本单位经营的业务交由自己的亲友去经营。但如果这项业务不属其所在单位经营的业务，即使是其利用职务便利了解到的，并交由自己的亲友进行经营，亦不能构成本罪。

2、以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，简言之，就是从亲友经营管理的单位高进低出，从而损害本公司、企业的利益。

3、向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。其要求行为人明知自己亲友经营管理单位的商品属于不合格商品而仍决意购买。明知，既包括行为人确实知道是不合格商品，又包括行为人可能知道是不合格商品。如果确实不知道是不合格商品而采购的，除非可以认定属于以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品的情况，否则，亦不可能构成本罪。还应指出，向自己亲友经营管理的单位收购不合格商品，不论其价格如何，是否属于高价收购，都对本罪成立没有影响。只要其行为严重损害了国家利益，致使国家利益遭受了重大损失，都可以本罪论处。

为自己的亲友进和行经营活动非法提供便利的行为，必须是利用了自己的职务便利。没有利用自己的职务便利的，亦不能构成本罪。所谓利用职务便利，在这里主要是指利用在国有公司、企业、事业单位工作，尤其是担任领导工作，主管生产、经营活动的便利条件。既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供非法便利，又可以是利用自己掌握的职权、地位去控制、指挥要挟、左右他人去为自己的亲友经营提供非法的便利等。

行为人的行为必须造成了国家利益的重大损失才能构成本罪，行为人虽然利用职务便利实施了为自己的亲友经营非法提供便利的行为，但如果没有给国家利益造成实际损失或者虽有实际损失但不属于重大损失，则都不能以本罪论处。

所谓使国家利益遭受重大损失，在这里应是指因将本单位的盈利业务交由亲友进行经营而使本单位丧失了可能得到的利润即将单位本应得到的利润转移给了自己的亲友，数额巨大的；以及因向自己亲友经营管理的单位采取高价采购或低价销售商品甚至采购自己亲友经营管理单位的不合格商品，从而将亲友经营的损失转嫁给单位，造成的损失数额巨大的。

（一）本罪与非法经营同类营业罪的界限

本罪与非法经营同类营业罪在客观方面都利用了职务便利，主观方面都出于故意，但这两个罪是两种不同性质的犯罪，它们的区别表现在：

1、犯罪主体不同。本罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员，而非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事和经理。

2、犯罪客观方面不同。本罪在客观方面，所实施的行为表现为利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友进行经营管理的单位采购商品或者明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，而使国家利益遭受重大损失或特别重大损失。而非法经营同类营业罪在客观方面则表现为行为人利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。在此，两罪虽同为结果犯，但犯罪结果有所不同，本罪的犯罪结果为使国家利益遭受重大损失，而非法经营同类营业罪为行为人获取非法利益数额巨大。

3、犯罪客体不同。本罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的财产权益；非法经营同类营业罪侵犯的客体是国家对公司的管理制度和国有资产的财产权以及市场的公平竞争秩序。

（二）本罪与贪污罪的界限

1、犯罪主体不同。本罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员。贪污罪的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。

2、犯罪主观内容不同。本罪在主观上只能由故意构成，并具有非法牟利的目的。贪污罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的

3、犯罪客体不同。本罪侵犯的是国有公司、企业、事业单位的财产权益。贪污罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。

4、犯罪客观方面不同。本罪在客观方面表现为利用职务便利，为自己的亲友进行经营活动，非法提供便利，致使国家利益遭受重大损害的行为。贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1、正确区分本罪与一般背信经营行为的界限，主要应从三个方面考察：

第一，看行为人是否利用了职务便利。如果行为人没有利用职务便利，即使对其亲友所进行的经营活动提供了帮助，也不能以本罪论处。

第二、看行为人通过实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大，如果行为人的背信经营行为未使国家利益遭受的损失达到重大的程度，就不能以本罪论处。数额是否巨大不是构成本罪的必要要件，因为本条中并无行为人非法获利及其数额大小的规定，而只有行为人利用职务便利，实施背信经营行为，使国家利益遭受重大损失或特别重大损失的规定，因此，划分本罪与非罪的界限，其标准之一，应为行为人实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大或特别重大。在这里，国家利益遭受的重大损大与行为人非法获利数额巨大或数额单位采取高价采购或低价销笛雨品其至宋购门巳亲灰经营管埋叩位的不合格询品、从而将求伎经营的损失转嫁给电仙、造成的损失数额巨大，显然是不同的犯罪结果，不应混为一谈。

第三，背信经营罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位工作人员，除此以外人员的背信经营行为不构成本罪，对于他们的背信经营行为只能追究其民事责任和行政责任。如果构成侵占或者其他犯罪的，应以相关犯罪论处。

2、在解释为亲友非法牟利罪的主观特征时，应注意以下三点：

（1）本罪主要是以为亲友非法牟利为目的，利用职务之便损害单位的利益，为自己的亲友捞取好处。如果没有上述目的，而是与亲友所任职的企业、亊业单位从亊正常的业务往来，便不构成犯罪。

（2）要看行为人是否利用了职务上的便利。如果未利用职务之便，即使对其亲友进行经营活劢提供了帮助，也不构成此罪。

（3）本罪是结果犯，因此，行为人实施了为亲友非法牟利的行为，是否致使国家利益遭受重大损失的结果，是区分该罪不非罪的界限。所谓国家利益遭受重大损失，是指行为人所仸职的公司、企业、事业单位的生产经营遭受重大的经济损失。一般表现为行为人获取非法利益的数额巨大的情况。反之，如果没有造成重大危害结果的，则只能属于一般违法行为，可以依据有关法律、法规，对行为人予以行政处罚。

如果行为人事先接受“亲友”的财物，就构成为亲友非法牟利罪和受贿罪两罪，实行数罪并罚；如果行为人事后接受“亲友”的财物，就构成为亲友非法牟利罪和受贿罪的想象竞合犯，从一重罪（受贿罪）处断。

为亲友非法牟利罪中的“亲友”能否成为该罪的共犯？

为亲友非法牟利罪中的“亲友”,泛指亲戚和朋友。只要国有公司,企业,事业单位的工作人员为亲戚或朋友进行的经营活动非法提供了便利,即可认定属 为亲友进行经营活动非法提供便利.在通常情况下, 行为人在实施为亲友非法牟利的过程中,其亲戚或朋友大多都会予以相应的谋划与配合。按照共同犯罪的一般原理,“亲友”的行为在大多数情况下都成立共同的犯意和行为.那么,能否据此以共犯论处呢？笔者认为,当亲友既是造意、怂恿者,又是积极实施者的情况下,应当将其认定是为亲友非法牟利罪的共犯。如果行为人实施上述三种行为之一,事先或事后又接受“亲友”财物的,就构成为亲友非法牟利罪和受贿罪两罪,实行数罪并罚或按刑罚较重的一个罪(受贿罪)从重处罚。

1、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知（2010年5月7日起施行）

第13条　[为亲友非法牟利案（刑法第一百六十六条）]国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；

（2）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；

（3）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（4）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

2、《中华人民共和国刑法》（2011年修正）

第166条规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

1.将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

2.以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

3.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

3、为亲友非法牟利罪的适用

实践中，具体适用本罪案立案追诉标准时，应注意以下几个问题：

1.本罪立案追诉标准所列举的4种情形之间是并列、选择关系，行为人只要具备其中任何一个条件，即应予立案追诉：第一项是从经济损失的角度所作的规定；第二项是从行为的危害后果的角度所作的规定，相关情形都是指严重影响公司、企业生产经营的情况，在此，一定要查明行为人的行为与有关单位破产、停业、停产等危害后果的形成是否有直接的因果关系，没有直接因果关系的，则不应当立案追诉；第三项是为避免列举不全面而作的兜底性规定；第四项为兜底条款。

2.本罪立案追诉标准中的“直接经济损失”，是指因行为人为亲友非法牟 利行为直接导致的国家财产损毁、减少的实际价值。如果行为人多次实施为亲友非法牟利行为的，则应将国家因此所受损失累计计算。当国家遭受的直接经济损失达到10万元以上的，公安机关和检察机关应予立案追诉。

3.在实践中，具体确定国家利益遭受损失的情形时，可以参照以下原则进行：一是将本单位盈利业务交由自己的亲友进行经营的，应当计算本单位原本可得经济利益的损失。二是以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品的，应当根据实际购进价格与该商品合理的市场最高价格的差价计算实际损失的数额。三是以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的，应当根据实际销售价格与该商品合理的市场最低价格的差价计算实际损失的数额。四是向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，如果本单位将该产品变价处理的，应当以本单位处理该不合格商品后实际损失的数额计算；如果因质量低劣无法处理的，采购该不合格商品的价款就是损失的数额；如果质量不合格，经维修后合格的，以支付的维修费用为损失的数额。如果因商品不合格导致消费者投诉而造成支付赔偿金等直接经济损失的，也应当计人损失的数额；如果因行为人的行为，使国有公司、企业、事业单位无法正常经营，导致严重亏损甚至破产的，也属于使国家利益遭受重大损失的情形。

1、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2、单位不构成本罪。

《中华人民共和国刑法》（2011年修正）

第166条规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

1.将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

2.以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

3.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

1、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知（2010年5月7日起施行）

第13条　[为亲友非法牟利案（刑法第一百六十六条）]国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；

（2）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；

（3）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（4）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

2、《中华人民共和国刑法》（2011年修正）

第166条规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

1.将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

2.以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

3.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

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