房地产抵押合同是刑法哪一条，立案标准，一般拘留多久，怎么判刑，判刑判多少年？-法问网

问题

房地产抵押合同

分类

解答

一、房地产抵押合同的特征

1．房地产抵押合同是从合同

2．房地产抵押合同所设立的抵押权与其担保的债权同时存在。

3．房地产抵押合同所设立的抵押权是一种他物权，可以转让，但其转让时连同主合同债务一同转让。

4．房地产抵押合同生效后，抵押权人对抵押物不享有占有、使用、受益权。

5．房地产抵押合同生效后，对抵押物具有限制性
房地产抵押合同一旦生效，抵押人便不得随意处分抵押物，如要转让已设定抵押的房地产，必须以书面形式通知抵押权人，并将抵押情况告知房地产受让人，否则转让行为无效。中华考试网

6．抵押权人处分抵押物须按法律规定的程序进行
处分抵押物可选择拍卖、变卖或者折价方式处分。处分抵押物时，按份共有的其他共有人，抵押前已承租的承租人有优先购买权。

二、房地产抵押合同的内容

（一）合同的当事人

抵押合同中的抵押权人必须是主债务合同中的债权人，有债权，才有抵押权，没有债权，就没有抵押权，这是由抵押合同作为从合同、抵押权作为从属权利的性质决定的。

抵押合同可以先于主债务合同之签定而签定，并在主债务合同签订前进行抵押登记，此时债权尚未存在，而抵押权已经存在，这是债权与抵押权的暂时分离，抵押权人是期待中的债权人，但抵押登记本身并不意味着抵押权人可仅依抵押合同行使抵押权，抵押权的行使乃以债权的发生和行使为前提，没有债权，则无法行使抵押权，因此，只有债权人才能成为抵押合同中的抵押权人。

房地产抵押合同的抵押人应当是土地使用权的拥有人和房屋所有人。由于土地所有权不能用于抵押，故国家不能成抵押合同中的抵押人。我国《担保法》第三十七条对不得设立抵押的财产有专门规定，不是所有的土地使用权和房屋所有权都能设定抵押的。抵押人应该是依法享有处分权的土地使用权人和房屋所有权人。

集体所有的土地使用权不能用于抵押，其权利人不能成为抵押人。

房地产租赁权虽然也是设于不动产的财产权利，但租赁权属于债权性质，不能设定抵押权，故租赁权人不能成为抵押人。

抵押权因不能与主债权完全分离而独立存在，故抵押权不能另行设定抵押，抵押权人不能成为其抵押权的抵押人。

（二）被担保的债权

1、被担保的债权的种类抵押可用于担保所有形式的债务，较普遍的为合同之债，其它债务如因不当得利、无因管理和损害赔偿所发生的债务，当事人也可以通过抵押合同以抵押方式进行担保。合同之债的抵押担保一般在债务发生前设定，其他种类之债只能在债务发生后另以合同设定。

被担保的债权一般为金钱债权，但我国《担保法》也未禁止对有一定金钱价值的行为如劳务或一定物品之交付等提供抵押担保。

以抵押方式担保的合同之债，又以贷款合同最为普遍，其他如买卖合同、承揽合同、运输合同、委托合同等等，均可以抵押方式担保所发生的债务。

在房地产开发过程中，发展商以建设中的房地产进行抵押，主要用于担保银行贷款。由于主债务合同对债权的种类已有规定，抵押合同按照主债务合同作相应规定即可，但要说明贷款的币种是人民币或是外币，或是多币种之组合，或是最高额抵押中的一定期限和范围内发生的人民币或外币贷款。

2、被担保的债权的范围我国《担保法》第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

(1)主债权主债权是主债务合同中约定，债权人要求债务人履行一定支付义务的权利，其应支付的数额是确定的。在贷款合同时，主债权是银行贷款的本金。

(2)利息利息是主债权的合法孳息，它可以是法定利息，也可以是约定利息。主债务合同一般并不规定利息的数额，只确定利息的计算方式。利息的计算期限则从债权发生之日至债权实现之日。分期履行的，则分期计算。

(3)违约金违约金是主债务合同约定的当事人不履行债务时应当另行承担的金钱给付责任，违约金是合同中事先约定的。

(4)损害赔偿金损害赔偿金是当事人因不履行债务给另一方当事人造成的损失，损害赔偿金是违约行为发生后依法确定的。

(5)实现抵押权的费用实现抵押权的费用不仅包括评估、拍卖或变卖抵押标的物的费用，也应包括为确认和实现抵押担保范围内的债权而发生的诉讼费或仲裁费、强制执行公证费、保全费和执行费等。

（三）债务人履行债务的期限

抵押合同对债务人履行债务的期限无须特别规定，依照主债务合同作相应规定即可。

在最高额抵押中，虽然债务是在一定期限和范围内连续发生，且部分债务已在该期限内被实际履行，但主债务合同仍须规定全部债务在特定的日期以前履行完毕，抵押合同也须相应规定全部债务履行完毕的时间。
抵押合同规定债务履行的期限实际上是确定抵押权人行使抵押权的条件，债务超过履行期而未受偿的，抵押权人即有权要求行使抵押权。

（四）抵押标的物

抵押合同中有关抵押标的物的规定应当尽可能明确而详尽。

1、土地使用权以土地使用权设定抵押的，抵押合同应载明土地的具体方位、四至、面积、性质(是出让土地还是划拨土地)、用途、状况(是生地还是熟地)、评估价值及权利归属等。

划拨土地使用权的抵押，我国《城市房地产管理法》并未明文禁止，惟在第五十条规定其处分所得应先用于缴交土地使用权出让金，余下部分方可由抵押权人优先受偿。此规定留下两点疑问：

(1)划拨土地使用权的用地人本与政府无出让合同关系，即便有出让合同，所应缴纳的出让金也属债的性质，何以与抵押权相对抗并可先于抵押权而受偿?前文曾讨论将其作为一种法定抵押权考虑，实属无奈，未知妥否。

(2)划拨土地使用权的转让与抵押有不同的审批手续，因而存在法律上的漏洞。《城市房地产管理法》第三十九条规定划拨土地使用权的转让应经有审批权的人民政府审批，但抵押却无须审批，于是存在当事人通过抵押划拨用地的方式转让划拨用地以故意规避政府审批的可能性。

2、房屋以房屋设定抵押的，应当在抵押合同中说明房屋的位置、结构、楼层、朝向、面积、用途、装修、共用土地的面积和评估价值等，如果房屋所在区域的公共设施或者配套设施对房屋的价值有较大影响，该公共设施或配套设施宜在抵押合同中一一列明，同时，房屋的使用状况，如属空置、租赁或自用等也须在抵押合同中作特别说明。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条和第四十九条的规定，预售房屋的购房人可以所购预售房屋进行按揭贷款，但因该预售房屋尚未办理产权权属证书，因而不能办理登记手续，故不能用来为他人提供抵押担保。按揭虽然在本质上是一种抵押，但其担保的是购房人自身购买按揭房屋的债务，与为他人提供抵押担保有差别，故允许按揭不等于允许为他人提供抵押担保。

3、再抵押的房地产已经设定抵押的房地产，其价值大于主债务部分，权利人可以再行抵押，因再抵押对原已设定抵押的抵押权人的利益没有损害，故应不受原抵押权人的干涉。但在再抵押时，宜在抵押合同中对抵押物已经设定抵押的情况作简要说明。

4、重复抵押的房地产《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。此规定在实践中操作起来甚难，如果设定抵押时抵押物的价值大于所担保的债权，后因市场行情的变化抵押物的价值缩水，变成小于所担保的债权，是否抵押合同就因此无效呢?实践中，处分抵押物后仍不足以清偿债权的案件多有发生，说明此规定难以适用。

依此规定，重复抵押是不允许的，因为抵押物的价值已被用于担保了特定的债权，不能再用于担保超出其价值的债权。这样，抵押人不能就同一财产在同一价值范围内向二个以上的债权人设立抵押。但是，抵押权的行使只是一种可能性，它可能因为债务人未清偿债务而导致抵押权人处分抵押物，也可能因为债务人即时清偿了债务而使抵押权人无须处分抵押物，所以，前手的抵押物对后手的债权人仍有担保价值。如果当事人同意，既不违反公共利益，也不妨碍他人利益，何须以法律规定横加禁止?

好在最高人民法院《关于适用<中国人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十一条稍作修正，规定抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。此规定适用于房地产重复抵押时，先手的抵押权人行使了抵押权的，后手的抵押权落空，不能对抵押的房地产优先受偿;先手的抵押权人未行使抵押权的，抵押人对后手债权的担保未超出抵押的房地产价值，后手抵押权人则有优先受偿权。
5 、共同抵押中的房地产《担保法》第三十四条第二款规定抵押人可以将其拥有的土地使用权及地上定着物、房屋、机器和交通运输工具一并设定抵押。此是关于共同抵押的规定。共同抵押中的房地产抵押无须专门签订房地产抵押合同，在共同抵押合同中一并约定即可，其它并无特别之处，除与其他财产共同列入抵押财产清单之外，须按《担保法》第四十二条的规定与其他财产到不同的登记部门分别办理抵押登记。

（五）抵押合同当事人的权利与义务

1、抵押人的权利与义务

(1)抵押人对抵押标的物的占有、使用、处分和收益的权利。房地产设定抵押之后，抵押人在抵押期间对标的物的占有和使用不受影响。抵押人也可将已抵押的房地产予以出租或转让。

房地产上的租赁合同，依最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条的规定，发生在抵押以前的，在抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人继续有效;发生在抵押之后，租赁合同对受让人没有约束力。因实现抵押权导致租赁合同解除的，抵押人是否应当向承租人承担赔偿责任，取决于抵押人是否在签订租赁合同对已经以书面形式告知承租人抵押的事实。

抵押人转让已抵押的房地产的，按照《担保法》第49条的规定，应当通知抵押权人并告知受让人有关抵押的情况，否则转让行为无效。但是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权。此规定实际上承认有关转让有效，而抵押权在转让后有追及效力。

(2)抵押人有义务保管和维护抵押物，并为抵押物购买保险。这是为了防止抵押物的价值减少。《担保法》第五十一条规定，因抵押人的行为造成抵押物价值减少时，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

(3)抵押人有义务配合进行抵押物登记。司法实践中经常发生抵押人消极对待抵押登记、又以抵押未经登记为由主张抵押无效、以自己的违约行为牟取不正当利益的现象。此现象皆与《担保法》第四十一条规定的“抵押合同自登记之日生效”有关，原因在于该规定未能够将物权的变动与其原因行为分别对待。抵押物登记是物权变动，抵押合同是物权变动的原因行为，原因行为自成立时即对当事人有约束力。抵押物自登记后发生抵押效力，但抵押是否登记不影响抵押合同对当事人的约束力。一方当事人拒绝依抵押合同配合抵押登记的，是违约行为，应承担违约责任。为确保抵押登记的顺利进行，抵押合同的条款应强化当事人提供权证资料、配合抵押登记的义务。

2、抵押权人的权利与义务

(1)抵押权人对抵押物的支配权。抵押权具有物权特征，在侵权行为发生时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。

(2)抵押权人的优先受偿权。在债权得不到实现时，抵押权人有权就抵押物的变价和抵押物的孳息优先于后手抵押权人和普通债权人受偿。

(3)抵押权人遵守抵押合同的义务。抵押权人行使抵押权应严守抵押合同的规定，不得损害抵押人的合法利益。

三、房地产抵押合同范本

抵押人：

抵押权人：

为确保______年____月____日签定的_____(以下称主合同)的履行，抵押人(以下简称甲方)愿意以其有权处分的房地产作抵押。抵押权人(以下简称乙方)经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的房地产抵押。

甲方将房屋抵押给乙方时，该房屋所占用范围的土地使用权一并抵押给乙方。

双方本着平等、自愿的原则，同意就下列房地产抵押事项订立本合同，共同遵守。

第一条甲方用作抵押的房地产座落于____区____街(路、小区)___号___栋___单元___层___户号，其房屋建筑面___m2，占地面积___m2。

第二条根据主合同，甲乙双方确认：债务人为_______;抵押期限自____年____月____至___年___月____。

第三条经房地产评估机构评估，上述房地产价值为人民币____(大写)，____(小写)。根据主合同，双方确认：乙方债权标的额(本金)：____(大写)，____(小写)，抵押率为百分之 _____。

第四条甲方保证上述房地产权属清楚。若发生产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任，由此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。

第五条乙方保证按主合同履行其承担的义务，如因乙方延误造成经济损失的，乙方承担赔偿责任。

第六条抵押房地产现由________使用。

甲方在抵押期间对抵押的房地产承担维修、养护义务并负有保证抵押房地产完好无损的责任，并随时接受乙方的检查监督。

在抵押期间因使用不当造成毁损，乙方有权要求恢复房地产原状或提供给乙方认可的新的抵押房地产，在无法满足上述条件的基础上，乙方有权要求债务人提前偿还本息。

第七条抵押期间，甲方不得擅自转让、买卖、租赁抵押房地产不得重复设定抵押，未经乙方书面同意，发生上述行为均属无效。

房地产抵押合同相关词条

最高额抵押合同

所谓最高额抵押合同，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的合同。最高额抵押的抵押人和债务人可以不是同一人。
房地产抵押权

房地产抵押权，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保、债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押人是指以房地产作为本人或第三人履行债务担保的企业法人、个人和其他经济组织。抵押权人是指接受房地产抵押作为履行债务担保责任的法人、个人和其他经济组织。抵押物是指由抵押人提供并经抵押权人订可的作为债务人履行债务担保的房地产。
房地产抵押登记制度

房地产抵押登记制度，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。
抵押合同

抵押合同是抵押权人（通常是债权人）与抵押人（既可以是债务人，也可以是第三人）签订的担保性质的合同。抵押人以一定的财物（既可以是不动产，也可以是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。
房地产抵押纠纷

根据《中华人民共和国合同法》的规定，房地产抵押纠纷是指在房地产抵押活动中所产生的关于抵押人与抵押权人的权利与义务以及标的物等的争议。
在建工程抵押合同

在建工程抵押合同，指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，和银行签订的以不转移占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的合同。

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