取证
求取证据。
| 问题 | 域外调查取证 |
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| 解答 |
一、概念域外调查取证，是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据，或者受诉法院国有关机关在域外直接提取有关案件所需的证据。 二、公约为了协调各国不同的取证制度，便于域外取证的开展，国际社会通过努力缔结了大量的双边和多边条约。在多边条约中。较有影响的有：(1)1954年3月1日订于海牙的《民事诉讼程序公约》。该公约第2章专门规定了域外调查取证，截至2005年2月25日，共有44个成员。它已适用于中国澳门，但中国未加入；(2)1970年3月18日订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，截至2005年2月28日，已有43个国家或地区批准或加入了该公约。中国已于1997年7月3日作出加入的决定，公约自1998年2月6日起对我国生效；(3)欧盟理事会于2001年5月28日通过了《关于民商事案件域外取证协助规则》。它适用于除丹麦以外的欧盟成员国之间。 由于各国法律的差异，关于调查取证的范围，有关国际条约和双边司法协助条约或协定通常都不作明确规定。中国跟外国缔结的双边司法协助条约或协定一般规定，域外调查取证的范围包括：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及其他与调查取证有关的诉讼行为①。而中国跟泰国缔结的双边司法协助协定则未规定调查取证的范围。因此，需要调取哪些证据，通常应依有关国家的内国法确定。 三、域外调查取证的方式关于域外调查取证的方式，有直接、间接两类。直接取证是指受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据；间接取证是指受诉法院国通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机构进行取证。间接取证采用请求书的方式，在有的国家又叫嘱托书方式。 （一）领事取证领事取证。系指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。因为这种取证通常是由领事进行，外交人员很少介入，而且外交人员取证时实际上也是在行使领事职务，因此，一般简称为领事取证。 领事取证，有两种情形，一是对本国公民取证，二是对驻在国公民或第三国公民取证。对于第一种情形，即领事在驻在国对其本国公民取证，为大多数国家所普遍接受。《维也纳领事关系公约》以及大量的双边领事条约都肯定了这一做法。这是因为领事的主要职务之一就是保护驻在国境内的本国公民的利益。但也有少数国家。如葡萄牙、丹麦和挪威等国，则要求领事取证要事先征得该国同意。对于第二种情形，即领事在驻在国对驻在国或第三国公民取证，则各国做法不一。一些国家要求领事对驻在国或第三国公民取证必须经驻在国当局许可；一些国家则表示在任何情况下外国领事都不得对驻在国公民取证；一些国家则禁止外国领事在其境内对驻在国公民或第三国公民取证。 中国国内法和对外缔结的双边司法协助条约对领事取证也作了规定，只是领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证，并且不得采取强制措施。 （二）特派员取证特派员取证。系指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证的行为。根据《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第17条的规定，在民商事案件中，被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内，如果得到取证地国家指定的主管机关已给予的一般性或对特定案件的许可，并且遵守主管机关在许可中设定的条件，则可在不加强制的情况下进行取证。但公约允许对此作出保留，故葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等国完全禁止外国特派员在其境内取证。中国在加入上述域外取证公约时，亦取此立场。 （三）当事人或诉讼代理人自行取证这种取证方式主要存在于一些普通法系国家，尤其是美国。尽管公约在原则上并不否认普通法国家的这一取证方式，但同时也允许缔约国对此声明保留。中国加入上述公约时便对此作了保留。 （四）请求书方式由于在其他国家境内直接调查取证往往受到种种限制，给取证带来不便，因此各国通常都是委托有关国家的主管机构，用请求书的方式，通过司法协助的途径间接地提取处于国外的有关证据。 请求书方式，是大多数国家普遍采用的一种域外取证方式，也是《关于从国外调取民事或商事证据的公约》规定的主要方式。上述海牙取证公约第1条至第14条对取证请求的提出、请求的执行及执行情况的通知和请求的拒绝及请求的费用等作了详尽的规定。 四、中国的域外取证制度（一）《民事诉讼法》关于域外取证的规范，其一是规定在国内法中。如中国1991年《民事诉讼法》第262条规定，中国人民法院跟外国法院，可以依据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院代为调查取证，不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益，否则不予执行。该法第263条第2款又规定，外国驻中国使领馆可以向该国公民调查取证，但不得违反中华人民共和国法律，也不得采取强制措施。此外，1986年最高人民法院、外交部、司法部《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》中指出，中国法院和外国法院通过外交途径相互委托代为调查或取证，可参照该通知有关规定办理。 （二）《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》2001年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》对双方相互委托调取证据作了特别规定。其主要内容有：委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。代为调取证据的范围包括：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求，受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。受委托方法院完成委托调取证据的事项后，应当向委托方法院书面说明。受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证，证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间享有司法、行政豁免。上述所指出庭作证人员，在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时，被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。
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